[ 马荣镇 ]——(2009-11-7) / 已阅15057次
工程建设施工管理中的法律焦点问题
马荣镇
现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。
一、施工项目经理的法律问题
(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。
(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。
(三)法律权限：
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。
(四)项目经理授权限制的法律建议：
1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）
二、项目经理部的法律问题
(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）
(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。
(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）
三、监理单位及总监理师的法律问题
(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。
(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。
(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。
（三）法律建议：
1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。
四、挂靠的法律问题
(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门�？�、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议：
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
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