[ 谢军 ]——(2009-11-5) / 已阅16122次
由于理论认识难统一，法律规定相冲突，《合同法》第286条的规定在司法实践中更是难以操作。主要有以下三个问题：
�。�1）当工程款优先权与银行贷款抵押权相冲突时如何处理?房地产项目中抵押权已在各地的司法实务中广泛适用，其法律地位已经确定，通过行使抵押权而拍卖作为抵押物的房地产已司空见惯，银行贷款抵押权的优先受偿权已获得确定的法律保障。现在《合同法》第286条规定工程款应当优先于工程项目贷款银行的抵押权受偿，必然导致司法实务处于两难境地：如果适用《物权法》第179条及《担保法》第54条规定，则必然是承包人赢得了官司拿不到钱；而如果适用《合同法》第286条规定，则必然会损害工程项目贷款银行的合法权益。如果承包人与贷款银行就同一标的物诉至同一法院时，法庭更是难以取舍：承包人享有《合同法》赋予的法定“优先受偿权”，贷款抵押银行享有《担保法》赋予的法定“先于受偿权”，审判人员就会难以定夺。
�。�2）当承包人的工程款优先权与消费者的购房期待权相冲突时如何处理?按照《合同法》第286条的规定，承包人在工程竣工验收之后，如果发包人仍拖欠工程款，有权要求人民法院将该工程拍卖并优先受偿。但该工程如果是商品房，发包人又向消费者预售了房屋，人民法院是应承包人的申请将该工程予以拍卖，还是将房产交于购买商品房的消费者?如果不应承包人的要求将该工程予以拍卖，则没有执行《合同法》第286条规定，如果允许承包人行使优先受偿权而拍卖房产，势必侵害消费者的利益，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，严重违背特殊�；は颜叩姆烧�。遇到这种情况，人民法院必然难以适用法律。
�。�3）工程款的优先受偿与破产债权之间的关系难以处理。如果拖欠工程款的发包人已被法院宣布破产，是按《合同法》第286条规定将该工程折价拍卖让承包人从中优先受偿?还是按《破产法》关于破产企业的费用优先权来办理?因为没有明确的法律规定，面对两个法定优先权，法官实难操作，就会造成因为法理认识不统一而出现同案不同判的处理结果。
正是由于存在上述这些问题，在司法实践中，真正适用《合同法》第286条判案的并不多，大家习惯的仍然是易于操作、法律地位牢固的《担保法》、《破产法》、《城市房地产管理法》等法律法规，《合同法》第286条基本上形同虚设。
5、法律后果令人忧
《合同法》第286条被广泛实施后将会给社会带来一定的负面影响，产生严重的法律后果，可能会出现以下问题：
�。�1）银行不愿与建设单位签订以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标的的贷款合同，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。现在的开发商大多是采用以土地使用权或在建工程为抵押物的方式进行银行贷款来筹集建设资金�！逗贤ā返�286条规定发包人拖欠承包工程价款的应由承包人折价或拍卖该工程优先受偿。其结果剥夺了贷款银行依据《物权法》及《担保法》所享有的优先受偿权，失去了法律保障之后，银行岂敢再接受以在建工程及土地使用权为抵押物向开发商贷款呢?开发商不能以抵押贷款的方式筹集资金，建筑市场必将出现新的萎缩，这种结果不利于社会经济的发展。
�。�2）消费者不敢购买开发商预售的商品房，会对房地产业造成一定的反面影响。城市建筑业中，房地产开发占很大比重，而开发商往往采用边建边卖的方式，如果出现消费者购买了开发商预售的商品房，而该开发商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根据《合同法》第286条的规定，向人民法院申请拍卖建筑物，那么消费者购买的期房将由建筑商拍卖并优先受偿，消费者即使手握合同与发票也得不到房子。在这种情况下，消费者购期房存在着巨大的风险，谁还敢购买期房?无疑会对房地产业造成不良的影响。
二、对制定应对措施的建议：
笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：
1、对《合同法》第286条规定权利性质作出解释，明确该条赋于承包人的是一种什么权利。否则，将会因法官的认识水平不一致，而导致产生不同的判决，影响法律的正确适用。笔者认为应该定性为法定优先权，虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为法定优先权更为合理，同时也将有效的避免法律规定上的冲突。
2、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实�；こ邪耸导适芩鸬娜ㄒ�，也才能与合同法286条的立法目的相一致。
3、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。
4、对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益�；しā分械摹跋颜摺钡暮迦ダ斫�。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。
5、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。
6、对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题，笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行，这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。
7、规定该优先受偿权不得对抗财产权。财产所有权是我国民法中的一项根本权利。消费者购买期房，这个期房实际上是一种财产权。承包人依《合同法》第286条优先受偿实现的是一种债权。债权不能大于财产权。这样规定，一旦消费者购买了期房，而开发商又欠承包人的工程款时，消费者可以依据财产权而获得自己购买的商品房。
总之，虽然我国的法律从国外引进了优先权制度，但是因为法律用语的模糊性而对该权利的的主体、行使方式等方面并没有做出明确具体的规定，从而导致在法律的适用过程中出现了较大的分歧和争议。作为一种新型优先权权利，还有许多理论和实务中问题需要进一步立法完善，这需要社会各界的共同努力，对该法律规定做出进一步的说明或解释，从而能准确的适用法律，实现立法目的。
作者一：谢 军 13519136683 陕西海普律师事务所
作者二：鹿 娜 13991979521 陕西海普律师事务所
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