[ 龙城飞将 ]——(2009-10-21) / 已阅9561次
法官是社会分工的产物——从经济学的角度考察法官的产生
龙城飞将
居间事务的裁决人，即后来的法官，是社会分工的产物。
根据古典经济学的社会分工论、现代的产业经济学、投入产出经济学以及联合国的国民生产总值统计体系，政府的服务，包括立法、司法、行政，均是一种社会性的服务，它们最终的源泉是社会的生产和生活。它们的产生，与第三产业或者说广义的服务业一样，是社会需要的结果，也是一种自然历史的过程。他们的存在，就如同大海航船中的船长，演奏乐队中的指挥。
马克思说，“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动，都或多或少地需要指挥，以协调个人的活动，并执行生产总体的运动――不同于这一总体的独立器官的运动――所产生的各种一般职能。一个单独的提琴手是自己指挥自己，一个乐队就需要一个乐队指挥�！� 恩格斯说，“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定去执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对特殊利益，他们在对这些人的关系上成为独立的人” ，“社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来�；ぷ约汗餐睦�。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己特殊的利益，从社会的公仆变成了社会的主人”。 如果撇开其中阶级斗争的内容，恩格斯在这里的意思很明确，政府各个部分向社会提供的服务，以及它们从社会的索取即消耗，既是社会分工的结果，也是社会分工的需要。现代社会如果缺乏政府的服务，就会陷入无政府状态，经济社会中“看不见的手”就会变成“胡乱挥舞的手”。因此，政府的存在和政府的服务，使得它同时具有双重身份，它既是社会的一部分，同时又对社会进行总体的宏观的管理。然而，“只要他们形成社会分工之内的独立集团，他们的产物，包括他们的错误在内，就要反过来影响全部社会发展，甚至影响经济发展”。
如果没有现代国家的影响，中国南方山地民族社会制度的发展还处于相对落后的阶段，处于初级社会，也可以说初民社会，即处于原始共产主义社会或向奴隶社会过渡的过程中，还没有进入到国家阶段。其法律事务，也处于十分原始的阶段。但也正是这处于十分原始阶段的法律事务，有助于现代人理解法律的本质和法律的由来，从而可以理解法律和司法机构以及法官也是社会分工的产物。
在这些初级社会中，执行法律事务的人，首先必须公正，然后才能在群众中树立威信，才有人请他们去做裁判人，他们才能够有与其初级法律事务相适应的政治地位和经济收入。当他脱离了公正，他的“法官”生涯就要结束了。
先看独龙族的例子。据史书记载，中国南方山地民族地区至迟在宋代已经较为盛行刀耕火种，在这些民族中，独龙族是发展最为缓慢的民族之一，这与其封闭的地理环境有极大的关系。本世纪初50年代调查资料显示，新中国成立前后的独龙族仍然处于家族公社发展阶段。在大约1900平方公里的独龙族社区，按血缘关系划分15个氏族。独龙江两岸山坡陡峭，可耕土地很少，不适合人们密集居住，因而15个氏族又分化为若干个家族，每个家族在一定的地域范围内建立起村寨，构成该族独特的家族公社。由于地域上的分割状态，村寨之间平时在经济上没有什么联系，相互之间很少接触，所以没有形成更大范围的统一的群体组织。家族公社最大的只有15户，最小的仅1户，一般为四、五户。每一、两个村寨有一个头人。头人是平时能说会道、善于按习惯法解决纠纷、办事公正的人，是自然产生的。他们没有特殊的权利，不能父子继承，也没有撒换的情况。其职责是收集对土司的贡物，管理村寨事务，调解纠纷，批准外人入寨，出面对外交涉联系等。
处理纠纷往往是头人的责任。调解时，调解人先发言，然后当事人申诉理由。当事人一方每说一个理由，调解人即在这一方插一个小木棍。最后数数，哪一方的木棍多，即算是理由多。调解人宣布这一结果后，其他人可以表示赞同、反对或补充调解人的意见，调解人亦连续插小木棍。最后汇总大家的意见，小木棍少的应当认错，一般来说没有不服的 。村寨之间的成员发生纠纷，有时需几个头人联合审理，还请第三方的头人作中间评议人。判决必须获双方村寨的大多数成员同意方被认为有效。
再看瑶族的例子。大瑶山地区，即今广西壮族自治区金秀瑶族自治县，是中国瑶族的主要聚居区之一。它位于广西壮族自治区中部偏东的地区，是五岭山脉中越城岭向西南蜿蜒的一支。其80000平方公里的面积，万山丛集，没有一整块一平方公里以上的平坦土地。在大瑶山地区，每个瑶民都隶属于某个石牌的管治，每个村都有一个或几个石牌头人。一般认为，石牌头人这一社会角色的起源是宣讲料话、发布公约、由卜而产生的社老。石牌头人的产生，不是由于世袭，而是由于公众的自然选择。村里有人平日为人公道，能说会道、有胆有识，村里遇有大小事端就请他去调处办理。如果他办事办得令人满意，群众请他办事的人就会日渐增多。当他在群众中树立了相当的威信以后，就可望在本村办事，逐渐扩展到为邻村办事，也就可望由小头人逐渐成为大头人。石牌头人一经取得群众的信任后，如果办事没有很大的差错，就会一直保有这种信任，直到身死为止。如果办事不妥，则会丧失在群众中的威信，大家有事就不再请他，使他无形中丧失头人的地位 。
一般情况下，拥有较高权力的头人一经形成了自己的社会地位后，群众就无法以消极的态度来使他降低威信或丧失权力。在极端的情况下，群众会奋起积极地反抗。在他不断地作恶，为群众所痛恨时，群众为了消除祸根，才暗地商量，凑集一笔“花红”或买通打手去拦路把他杀掉，或纠合寨民，大张旗鼓地把他捕杀掉 �！按笤荚谇宕幸�，‘金秀、白沙两村共十八个头人，因强奸妇女，杀别人的牛吃，乱罚别人的款，凡村中大事小事，都十八人一齐到场，胡作非为，肆无忌惮，因而招致了群众的痛恨。后来，两村居民暗地通知各户主到它卜老山开会商量，决定齐心杀死这十八个头人�；卮搴�，假称有人发生事端，请头人到村头田坪去会石牌 ，一方面则在田坪的四周，埋伏铳手。十八个头人料不到有什么发生，便和平日一样来开会。等到十八个头人到齐时，群众便拿出武器来，把他们一个个都捆了，并立刻处死。其中一个小头人，年仅十七岁名叫苏公晓的，因跟头人未久，故未被杀。但要他当众立约，当天发誓，以后永不再做头人 。
这两个事例都说明，裁决的权威，来自分工，来自人们对一部分权利的让予。这种由分工产生的权威，实质上就是信息经济学上的委托。当然，水可载舟，也可覆舟。当这种权威脱离了人权主体的“委托”时，人权的主体就可以以某种方式取消这种委托，建立新的委托。在这些初级社会中，除了刑事侦查手段不如现代先进，以及诉讼的程序不如现代复杂之外，其裁决的公平性不会与现代社会中实际的判决有太大的差距。在现代社会，这种情况也不会绝迹�！耙桓鱿亟痪映だ檬种械奶厝ù笏伶捂�，对群众滥施暴力，横行霸道，勒索敲诈，以至群众忍无可忍要集资买他的人头。但如此劣迹昭彰之人还是上头准备提拔重用的人物，我们的社会内容究竟发生了什么问题？
当然，裁决的权威，还有另外一个原因，暴力。
恩格斯中《家庭、私有制和国家的起源》一书中，揭示了国家产生的一般历史规律，概括并总结出国家产生的三种主要形式，这也是法及法律职业人员，法官，产生的三种主要形式。这三种方式中，包含了国家和法产生的这两种原因，即分工和暴力。这两种原因，要么单独存在，要么同时存在。
雅典国家，是国家产生的第一种形式。其特点是国家的形成没有受到任何外力的影响或内部暴力的干涉，直接从氏族社会自身发展起来的阶级对立中产生，即直接由分工产生。这种分工，既是社会职能的分工，也是财产的占有与氏族社会分离从而产生出阶级。雅典国家最初的提修斯改革，把全体人民分为贵族、农民和手工业者三个阶级，赋予贵族担任公职的独占权。首先，“它表明，由一定家庭的成员担任氏族公职的习惯，已经变为这些家庭担任公职的无可争辩的权利；这些因拥有财富而本来就有势力的家族，已经开始在自己的氏族之外联合成一种独特的特权阶级；而刚刚萌芽的国家，也就使这种霸占行为神圣化。其次，它表明，家民和手工业者之间的分工已经如此牢固，以致于使以前氏族和部落的划分在社会意义方面已不是最重要的。最后，它宣告了氏族社会和国家之间的不可调和的矛盾；寻求新家的最初企图，就在于破坏氏族的联系，其办法就是把每一氏族的成员分为特权者和非特权者，把非特权者按照他们的职业分为两个阶级，从而使之互相对立起来�！� 在提修斯改革时期，产生了凌驾于各个部落和氏族的法的习惯之上的一般的雅典民族法，后来，产生以“梭伦立法”为代表的法律。这个时期的法律，确立了奴隶制，将奴隶排除在国家的公民之外，而公民的权利与义务是按照其各自财产的多寡来规定的。
国家产生的第二种形式，是罗马国家的产生。在罗马，随着氏族社会的解体，形成了最初的部落显贵。这些贵族阶层掌握了罗马的权力。与此同时，罗马城邦靠征服而不断地扩大自己的疆域，外来移民和被征服地区居民不断增加。依照罗马的习惯法，这些人不是人民的组成部分，是外族人，是平民。他们必须纳税、必须服兵役，但是被剥夺了公权，与罗马氏族严格分离，不能担任官职，不能参加人民大会，也不能参与征服得来的国有土地的分配。但这些平民人数不断增多，受过军事训练并且有武装，形成同贵族相对抗的强大力量。平民与贵族之间的斗争，即罗马人和外族人之间的斗争，导致了土利乌斯改革，即设立地区性组织，按财产多少划分阶级和确定权利义务，打破以血缘关系为基础的古代社会制度，“代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度�！� 平民和旧氏族贵族之间的斗争，导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法，这是法产生的第二种形式。
国家产生的第三种形式，是德意志国家的形成。德意志国家的形成是德意志人征服罗马帝国的结果。作为征服者，德意志人生活在氏族制度之下。作为被征服者的罗马人却生活在奴隶制度社会中，而奴隶制在那时已经过时了。因此，德意志人适应社会发展需要，建立了封建农奴制国家。德意志人从罗马人那里占领了大片土地，按照氏族分配。不久，单块的份地就变成可以转让的私有财产，即自主地。同时德意志人和罗马人杂居在各个村落里，从而地区性质的联系逐渐代替了亲属性质的联系，氏族公社不知不觉地变成了地区性组织。法的产生的第三种形式，是与德意志国家的生的形式相一致的。它以法兰克王国的“日耳曼法”为代表。最初的“日耳曼法”是指日耳曼氏族部落习惯的总称，后来，在征服罗马的过程中，借用罗马法的某些术语，编纂为成文法典。
