[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已阅52268次
被告高娉，女。
原告曾凡莲、严海静诉称，曾凡莲之夫、严海静之父严先进于2005年4月29日受高娉的雇佣为其到棠华安装广告牌。在安装过程中因石棉瓦被踩破而使严先进摔伤致死。事发后经有关部门调解达成由被告支付1万元安葬费的协议。双方为赔偿问题协商未果。，且作为雇主应担全责。故诉至人民法院，要求被告赔偿死亡赔偿金153 484元、丧葬费4 927.8元、医疗费7 200元、交通费200元、被抚养人生活费9 123.93元、精神损害抚慰金5 000元，合计179 935.73元。
被告高娉辩称，高娉与受害人严先进存在长期的广告架制作业务往来，属典型的加工承揽合同关系，并非雇佣关系；且高娉作为定作人在承揽合同关系中无过错，故不应担责。
根据当事人举证情况，本院依职权调取了津市市安全生产监督管理局关于严先进未办理焊工作业和登高架设工作业特种作业操作证的证明和津市市工商行政管理局注册登记分局关于先进广告制作部未办理工商登记的证明。
经审理查明，高娉经营的昊天广告装璜印业部主要经营广告、丝印、装饰等业务。严先进经营的先进广告制作部主要经营不锈钢架制作、安装等业务。近年来，双方就广告制作安装业务进行过由高娉制作广告喷绘、严先进制作广告架并安装的多次业务合作。2005年4月初，常德德山酒业集团津市市场部经理赵安明欲在棠华安装一酒业广告，遂找到高娉，双方进行了初步洽谈。4月下旬，赵安明再次找到高娉，双方就广告制作事宜达成了协议。几天后，严先进到高娉经营的店中办理其他业务时，高娉将制作并安装上述酒业广告牌的业务告知严先进，严先进便予应允，同时提出增加80元安装费，高聘经与赵安明协商后予以同意。4月29日上午，严先进与徒弟孙瑶一同到约定地点棠华乡街道卜忠沛经营的万家福超市前安装广告牌。安装过程中，脚穿着凉拖鞋的严先进和孙瑶攀上该超市门面前搭建的石棉瓦棚顶施工，严先进在操作中不慎踩破石棉瓦从棚顶摔在地上致伤，经津市市人民医院抢救无效死亡。事故发生后，棠华乡人民政府等部门对事故处理组织当事人调解，就安葬问题达成由昊天广告装璜印业部暂付死者家属1万元的暂时安葬协议，但高娉未在该协议上签字。庭审中，两被告否认严先进的家属领取的1万元系其所支出。
另查明，本案事故造成的经济损失根据原告的诉讼请求依法确定为：1、死亡赔偿金：7 674.2元/年×20年=153 484元；2、丧葬费821.3元/月×6个月=4 927.8元；3、被抚养人生活费 6 082.62元×3年÷2=9 123.93元，合计167 535.73元。
还查明，昊天广告装璜印业部办理了个体工商户营业执照，经营者登记为高娉。严先进经营的先进广告制作部未办理工商注册登记。根据国家安全生产监督管理局的有关规定，从事金属焊接、切割作业、登高架设作业均属特种作业，须取得特种作业操作证后方可上岗作业。严先进未取得上述二项特种作业操作证。
上述事实，有原告提供的暂时安葬协议、孙瑶的证人证言、结婚证及常住人口登记卡，被告提供的个体工商户营业执照，证人杨坤松、钱学明的证言及照片，严先进书写的业务往来帐簿等证据和本院依职权调取的津市市安全生产监督管理局的证明、津市市工商行政管理局注册登记分局的证明予以证实，经庭审质证，可以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：2、严先进与被告是雇佣关系，还是承揽合同关系；3、如是承揽合同关系，作为定作人的被告是否存在过错。严先进与高娉口头协商，由严先进根据高娉提供的广告喷绘规格及相关要求制作广告架并安装，在此业务过程中，严先进在自己的工作场所，以自己的材料、设备、人员、焊接技术以及劳务等去完成高娉要求的广告牌的制作与安装工作，高娉直接接受严先进交付的工作成果，并根据协议支付对价，严先进对完成的工作成果承担瑕疵责任。在协议履行过程中，高娉对严先进无管理、监督、领导和指挥的权利，更无权安排严先进的具体工作方式和时间。因此，严先进与高娉间的业务关系符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。双方的口头协议应认定为承揽合同。原告主张双方为雇佣关系不符合本案事实，本院不予认定。严先进焊接广告架并进行架设安装，按照国家安全生产监督管理局关于特种作业人员安全技术培训考核工作的意见规定，此种作业系特种作业，应依法取得焊工作业和登高架设作业操作证后，方可上岗作业。高娉作为承揽合同的定作人，应当审查承揽人的资质，并将承揽标的交给取得相应资质的人进行承揽，而严先进作为承揽人未取得上述特种作业操作证，故高娉作为定作人存在选任过错。高娉对本案损害后果应承担相应的民事责任。同时，因严先进无相关资质而长期从事广告制作与安装业务，且在安装过程中存在穿凉拖鞋等不符合安全操作要求的情形，其自身对口头协议的达成及履行均存在过错。因此，高娉的选任过错依法可以减轻。就二者过错程度相比较而言，严先进是知道自己无资质而为之，高娉则是凭表象而为之，因此前者的过错程度远远大于后者，严先进应承担更大的责任。
综上所述，两原告要求高娉赔偿损失179 935.73元的诉讼请求，本院部分予以支持。两原告的经济损失中医疗费7 200元因未举证证实，不予认定；交通费200元因原告举证超过举证期限，被告不予质证，亦不予认定。关于两原告主张的精神损害抚慰金5 000元，根据高娉的过错程度、经济状况和本案实际情况由本院依法酌情认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告高娉赔偿原告曾凡莲、严海静经济损失16 753.57元，精神损害抚慰金1 000元，合计17 753.57元，于本判决生效后十五日内付清；
驳回两原告的其余诉讼请求。
本文作者评析：
原审法庭认为，严先进与高娉的口头协商，由严先进根据高娉提供的广告喷绘规格及相关要求制作广告架并安装，在此业务过程中，严先进在自己的工作场所，以自己的材料、设备、人员、焊接技术以及劳务等去完成高娉要求的广告牌的制作与安装工作，高娉直接接受严先进交付的工作成果，并根据协议支付对价，严先进对完成的工作成果承担瑕疵责任。在协议履行过程中，高娉对严先进无管理、监督、领导和指挥的权利，更无权安排严先进的具体工作方式和时间。因此，严先进与高娉间的业务关系符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。双方的口头协议应认定为承揽合同……”。因此，严与高的应定为承揽合同。
笔者认为：
1、棠华乡街道卜忠沛经营的万家福超市不是严先进的工作场所。（2）严先进与高聘的口头协议亦符合雇佣关系的法律特征。其法律依据为《劳动法》第二十条：“劳动合同的期限分别为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限�！豆ぷ手Ц对菪泄娑ā返�8条：“对完成一项临时工作和具体工作的劳动者，用人单位应按协议和合同内容对完成劳动任务后及时支付工资。高院司法解释第九条第二款《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动�！豆ぷ首芏畹淖槌伞返谌碌谑惶醯谄呖钪娑�，职工自带牲口或工具到企业工作，企业对牲口和工具的补偿费�！绷⒎ǖ南肝⒋Σ荒懿槐�，国家立法之所以这样规定，是考虑到当前我国处于经济转型期，就业压力相对沉重，劳动力市场供大于求，所以国家鼓励多种多样的就业形势和用工机制，既然严先进与高聘的口头协议与承揽和雇佣关系竞合，要对合同的归属加以认定，则需用利益制衡规则，即高聘付与严先进的报酬能满足承揽人的工作成本，就可以认定为承揽合同，如报酬只是严先进等人劳动力的价格，则应认定为雇佣合同。法庭在利益分配上只字不提，只说高聘按协议支付对价，支付对价是否等价有偿、是否公平（限于承揽合同）却在所不问。高聘付给严先进报酬款170元，金属广告架的制作费为90元，安装费和路费80元，而要满足承揽合同的工作成本，需如下款项：从津市运送一套能保证安全操作的设备到棠华，约需160—200元；支付严先进师徒的工钱不低于80元；支付严先进师徒的劳动福利、劳动保险、工具折旧、材料耗损和总成本的管理费若干元。而高聘支付的80元与上述款项相差甚远。我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则�！比绻迅咂赣胙舷冉目谕沸槿隙ㄎ欣亢贤�，则不符合等价有偿的原则。
民法第四条、合同法第五条，之公平原则的规定，要求合同各方当事人之间的权利义务要公平合理，大致均衡，强调给付之间的等值性，和合同负担与风险的合理分配。反之，一方给付显失均衡令对方遭受重大的过份的不利益，即可构成显失公平。
我国《民法通则》第五十九条第二款规定：“显失公平的民事行为，是可以撤销和变更的”�！逗贤ā返谖迨奶醯诙钪娑ǎ骸霸诙┝⒑贤�，显失公平的，当事人一方有权请求人民法院和仲裁机构变更和撤销�！钡谖迨豕娑ǎ骸拔扌У暮贤捅怀废暮贤允济挥蟹稍际�，所以高聘与严先进的口头协议如认定为承揽合同，则违背上述法律规定。因此，原审法庭的认识依法不能成立。本来承揽关系和雇佣关系有着相同的表象，即行为人指使相对人完成一具体的工作，行为人向相对人支持报酬，而支付的报酬的里面有没有管理费是界定承揽关系和雇佣关系的重要途径，如行为人向相对人支付了管理费，则意味道着管理者的权利和义务的转移，如没有支付管理费，就保留了权利和义务，所以，行为人向相对人支付了管理费，行为人就是定作人（发包方）；行为人没有支付管理费，行为人就是管理者，亦是雇主（用工单位），相对人就是雇工（雇员）。高付与严80元安装费除去路费和材料耗损费、工具折旧费后仅剩下40元，这仅相当于严先进师徒的最低工资待遇，而这笔钱显然不包括管理费，这意味高娉保留了管理者的权利和责任。
依我国民法理论，雇主有权利享有占有雇员创造的剩余劳动价值，就有义务承担劳动者的风险，依上述法理，高与严的口头协议的性质更符合雇佣合同。
关于举证责任的问题：
在一般的民事诉讼中，采用的是谁主张谁举证。笔者认为，此类案件应适用举证责任倒置，即受雇人一方（即原告主张和雇用人的法律关系为劳动关系）。由被告方雇用人举证否定，其举证方式为：支付的报酬对价为（工作总成本+管理费）。受雇人和雇用人的法律关系是承揽关系。如若被告人(雇用人)不能举证支付的报酬为(工作总成本+管理费)，那么受雇人和雇用人的法律关系是雇佣关系（劳动关系）。其它的在所不问。
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