[ 刘建昆 ]——(2009-10-12) / 已阅4719次
出入境能不能算人身自由？
刘建昆
袁裕来律师认为限制出境是限制人身自由。确实，按照宪法学的理论，似乎出入境自由是一种人身自由；但是除了欧盟，在任何国家，都很难说出入境是一种彻底的自由行为。现代国家普遍设立边境制度，对自然人出入本国边境的行为进行许可管制，这种管制是以护照、签证、边检等行政行为共同完成的。过去，有一种论调，认为相关的行为如给外国人发签证是“国家行为”而不具有可诉性，而实际上，两国边检机关需要对出境当事人是否持有所去国家的签证却都有审查权力。
历史上，出入境确实曾经自由过，但是目前，边境已经远非“国界线”这么简单，而是发展成为一种复杂的制度，包含了出境许可（护照）、入境许可（签证）、指定口岸通行、边防检查等一系列的制度，缺少任何一环都构成偷越国境。自然人的出入境（越境）往往需要两国相关部门共同许可完成的复杂程序，恐怕很难再视为一种纯粹的“天赋人权”的人身自由权。
限制出境，在边防检查机关一般称为“边控”，这是一种列入黑名单的做法。如果当事人没有实际上的出境行为，基本上不会产生什么实际影响——这种影响是潜在的，甚至是秘密的，当事人可否因此而获得告知和救济，当年我在给有关法规草案提意见的时候，曾经加以考虑过，但也没有什么妥善的办法。而一旦当事人事实上出境受阻，其救济也是个麻烦事。因为我国边防检查机关组织出境行为在行政法上是一般监督检查还是独立行政许可尚没有定论。而如果要对此救济，列入黑名单行政机关和边检机关是不是都应当成为被告？我有一篇文章《人员越境若干理论重构》曾主张独立许可。
另外，在边境控制之外，还有一种更早的黑名单，就是办护照的时候黑名单上的人不给办护照。这种情形与边检的边控行为实际上是类似的，只不过提前到了发放护照的部门——如果发放护照也受《行政许可法》约束的话，还是可以救济的。
二○○九年十月九日
