[ 潘志国 ]——(2009-8-19) / 已阅73916次
2、要求赔偿的可得利益应当是纯利润，不应当包括为取得这些利益所支出的费用及税收等，同时也要考虑到几个因素，比如说市场价格上的因素、原材料供应状况、守约方的生产条件，这些对利润的取得都有影响。
3、对可得利益损失不能强调全部赔偿，还要考虑根据非违约方的具体情况的不同区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失就其赔偿来讲，在同等条件下一般来讲应当低于各方面条件都比较成熟的老企业。再比如说，一个总经销性质公司和一个零售企业在可得利益损失问题上，也是有所区别的，前者获得可得利益的条件，通常来讲一般要优于后者。
三、认定可得利益损失的举证责任分配问题
对于举证责任的分配，在司法实践中是一个非常大的问题。我们国家没有证据法，我们的证据制度还不完善，证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。故在司法实践中认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。
作为违约方，一般应当承担的举证责任有：非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；非违约方因违约而获得利益；非违约方的过失等；作为非违约方，则应当承担的举证责任有：其遭受的可得利益损失总额；必要的交易成本等。
对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量；至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由违约方来举证，还可以由人民法院根据具体案情裁量。
四、可得利益损失的计算步骤
结合以上计算规则及计算公式，便可归纳出可得利益损失的计算步骤：
第一步，确定非违约方可得利益的损失额，这部分应该由守约方或者受害人负举证责任；第二步，确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的，这一部分赋予了法官一定的自由裁量权，可以根据案情分配举证责任；第三步，确定非违约方有没有采取合理的措施来减少损失，其应当由违约方承担举证责任；第四步，确定非违约方是否因违约有可能获得一种不当得利，若有也应当在损失中扣除；第五步，确定非违约方对损失是否有过错，若有过错应当在损失中做出必要的扣除；第六步，考察非违约方获取可得利益的能力和条件，以确定合理的赔偿额，这实际上也是赋予了法官一定的自由裁量权。
五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形
不适用可得利益损失赔偿规则的情形，至少有三种：
第一种情形，是合同法第第一百一十三条第二款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益�；し�，而不适用合同法上的可得利益损失。
第二种情形，是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要调整的是财产关系，当一方履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权了，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。
第三种情形，是合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。当可得利益损失的计算方法约定之后，得出损失是大是小、精确与否，都不重要了，重要的是合同双方立约时就已经预见到了这个数额，是要按照事先预见的数额来赔偿的。
以上这些，已被最高人民法院法发〔2009〕40号文件所确认。即存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合情形的，不宜适用可得利益损失的赔偿规则。
注释
[1]宋晓明．商事审判中的疑难问题（中国人民大学商法研究所商法前沿论坛系列之二） [EB/OL]．中国民商法律网，2006-11-16．
[2]孙晓光．加强调查研究、探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明 [J]．人民司法，2007（13）．
[3]《种子法》第四十一条第一款：种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。
[4]《农业法》第七十六条：农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。
[5]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
[6]《合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
[7]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)：三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失 9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
[8]胡康生．中华人民共和国合同法实用问答 [M]．北京：中国商业出版社，1999．
[9]王闯．合同法中的几个疑难问题 [EB/OL]．中外民商裁判网，2006-11-3．
[10]根据是否考虑守约方的特殊情况，可将损失分为一般损失和特殊损失。这里讲的一般损失是一个合理人可以预见到的，应当予以赔偿。而特殊损失是指守约方在特殊情况下所产生的损失，仅当违约方订立合同时知道或者是应当知道的，才能获得赔偿。
[11]影响违约方特殊预见能力的因素主要有以下四点：A、违约方的自身身份、职业。违约方的身份、职来很大程度上表明了其对合同标的物的功能、用途等的了解程度，进而影响其对违约造成损失大小的预见能力。如对同一批货物，承运人显然不如该货物的制造商对货物的功能、用途以及受害人所需货物的目的了解地更清楚。故在运输合同中承运人违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失则不属于合现预见的范围。B、违约人对受害方身份的了解。如买方为生产性企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围，但买方提出的转卖利润损失则不属于合理预见的范围。C、违约方索取对价的高低。对价往往与合同潜在的风险成正比，风险越大，索价相应越高。因此，索价较高的违约方对损失的预见能力要高于索价较低的违约方。D、受害方向违约方对特殊信息的披露。违约方一般对合同标的物的通常用途相联系的损失负责。但如果受害方将合同标的物的特殊用途相关信息向违约方披露后，与此相联系的损失违约方即应当预见。
[12]举例说明这个问题。太原的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给太原方了，给太原一方造成了损失，其中有可得利益损失，太原一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到太原是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给太原方，太原这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果太原一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以太原方要向新疆方主张转售利润损失。这样做是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到太原一方买棉花是倒卖，太原方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以太原一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。
[13]第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和太原两方棉花购销的案子来说，假如太原这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致太原方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，太原方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后太原再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，太原一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果尽心尽力了，且采取了一些措施但还导致了损失扩大的话，违约方对于扩大的损失也是要给予赔偿的。受害人支出的费用能否获赔取决于行为是否合理，而不是看它是否达到了减损的实际效果。
[14]还以新疆和太原两家企业买卖棉花的例子来说，如果太原一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给太原一方供应棉花，太原一方没有经营就不用交经营税了，太原一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。
[15]《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
[16]司法实务中应注意的是，只要可得利益损失赔偿纠纷案件当事人事先有此约定，且不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益的，即应确认此约定有效，并优先适用此方法计算可得利益损失赔偿额。同时，承认当事人事先约定的可得利益损失赔偿额和计算标准，既可以减轻人民法院在实际确定可得利益损失方面的困难，也有利于提高司法效率，减轻当事人讼累。
[17]例如，原告与被告签订合同约定，原告在3年的时间内为被告的产品提供广告宣传服务，结果合同履行1年后，被告提出终止履行。此时，原告的可得利益损失就可根据经营1年的利润来计算其剩余2年的预期利润损失。又如原告租用被告的冷库从事经营，期限为5年，结果合同履行3年之后，被告提出终止合同，那么就可根据原告前3年的平均利润来计算其剩余2年的经营利润损失。
[18]例如，甲乙约定，甲向乙购买100吨小麦，每吨1000元。合同签订后，甲又与丙订立合同，以每吨1200元的价格将该批小麦转卖给丙。如果乙违约不交货，则甲所遭受的转售利润损失就是：（1200－1000）×100－转售成本。
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