[ 杨德寿 ]——(2009-8-12) / 已阅14552次
也就是说，三鹿系列刑事案的所有被告人，无论在奶源中添加三聚氰胺的奶农或奶贩，或者作为三鹿集团的高管们，都不大可能知道三聚氰胺是有毒的。三鹿案犯可能只知道它是一种可以在食品中冒充蛋白质的东西，至于危害，估计他们从没有想过，但他们至少会认为这种东西不致造成消费者死亡，也不会认为它是有毒的。在他们看来：早已在饲料中添加的“蛋白精”为什么不能在人的食品中添加呢？已经被称为“蛋白精”的东西怎么可能会有毒呢？
五、三鹿系列刑事案被告人犯罪行为的定性
1、生产、销售有毒食品罪的认定
一审判决认定耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺构成生产、销售有毒食品罪。
要认定被告人犯生产、销售有毒食品罪，被告人必须知道生产、销售的食品是有毒的。就三鹿刑事案而言，法官认定的有毒食品是三鹿奶粉，而认定的毒物正是三聚氰胺。如上所述，这些被告人是无从知晓三聚氰胺的毒性的，他们所知道的仅仅是这种东西能够在食物中冒充蛋白质。没有证据证明他们知道三聚氰胺是一种有毒的化合物，因为科学上此前也只认为它的毒性轻微。也就是说，这些被告人所实施的行为是一种以假充真、以劣质的不合格的产品冒充合格产品的行为。这种行为比较符合生产、销售伪劣产品罪的行为特征。认定这些行为人构成生产、销售伪劣产品罪是没有疑问的，而认定构成生产、销售有毒食品罪则是错误的。
二审判决维持了这种认定，因此二审判决对这些被告人犯罪的定性也是错误的。至于量刑，则只能在定性正确的情况下才能适当。
2、以危险方法危害公共安全罪
一审判决认定张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖 玉构成以危险方法危害公共安全罪。
要认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪，这些被告人必须实施了刑法规定的放火、决水、爆炸、投毒或者其他危险方法。本案中，法官将被告人在奶源中加入三聚氰胺的做法认定为危险方法。如上所述，没有证据证明他们知道三聚氰胺是一种有毒的化合物，他们所知道的仅仅是这种东西能够在食物中冒充蛋白质。从犯罪事实来看，他们虽然生产或销售了含三聚氰胺的奶源或原料，但他们根本不知道在食品中添加三聚氰胺是危险的，况且直到目前为止，在食品中添加少量三聚氰胺仍不能认为是一种危险行为或方法。因为三聚氰胺本身的毒性轻微，只有和三聚氰酸一同作用才能对人体产生较严重的危害，这种危害是人们此前还不知道的知识。从主观意图上看，如果他们有危害公共安全的动机或故意，那么他们在行为上的作为应该是在奶源中添加毒鼠强、氧化乐果或者氰化物之类的剧毒物质而不是这种被称为“蛋白精”的三聚氰胺。
他们的行为和被认定为生产、销售有毒食品罪的耿金平、耿金珠等被告人一样，都是一种生产、销售伪劣产品的行为，应认定为相应犯罪而非以危险方法危害公共安全罪。二审判决亦维持了以危险方法危害公共安全犯罪的判决，这个维持判决同样是错误的。正确的认定仍然是张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉构成生产、销售伪劣产品罪。
3、生产、销售伪劣产品罪
一审判决认定田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生构成生产、销售伪劣产品罪。关于这些被告人犯罪的定性，作者认为是正确的。他们作为三鹿集团的高管，对收集的奶源的状况应该是清楚的，也就是他们知道这些奶粉添加了水分以及冒充蛋白质的东西，但他们仍然向消费者出售。符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪特征。认定为生产、销售伪劣产品罪是正确的。
六、结论
通知论述，作者认为三鹿系列刑事案件一、二审法官对被告人犯罪行为的认定是存在错误的，这些错误表现在对生产、销售有毒食品罪和以危险方法危害公共安全罪的认定上三鹿奶粉确实给全国的消费者造成非常大的危害，这是本案被告人实施的犯罪行为造成的，但不全是他们造成的。由本案引发的连锁反应是对全国奶制品产业的全面清查，国家质检总局当时在全国开展的婴幼儿奶粉三聚氰胺含量专项检查发现，众多企业生产的奶制品均不同程度地含有三聚氰胺，其中包括蒙牛、伊利、光明、熊猫、圣元等著名品牌 。这种严重后果与其说是生产企业或不法奶农造成的，还不如说是中国政府食品生产和销售监管失控造成的。因为监管失控，我们学到了很多化学知识。中国人不仅因为三鹿事件知道了“蛋白精”，并且早就知道了“瘦肉精”、“苏丹红”、“孔雀石绿”、“甲醛”以及“吊白块”等等，等等。
不可否认，三鹿奶粉给消费者，特别是那些直接受其危害的婴幼儿造成的危害是极其严重的，从情理上讲，将这些罪犯都判处死刑作者认为亦不为过。但是，法律告诉我们，情理是不能代替法律的，法官只能依法行使审判职权。
从上述罪犯实施的犯罪行为来看，他们都应当被认定为生产、销假伪劣产品罪而不是分别认定为其他不相干的罪名。
2009年6月10日于郑州
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