[ 蒋凯 ]——(2009-8-10) / 已阅31068次
歌曲抄袭攻防策略
蒋凯
前言
知识产权出版社出版的 《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
近年来，流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数，比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》；蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《Pretty Young Thing》；意大利歌手Vandido的热门舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA（来）》等等。因此，如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控，已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。
一、 抄袭纠纷的实证分析
（一） 相关数据列举
国外歌曲作者提起诉讼并经法院判决的案件数量 国内作者提起诉讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量 媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起 5起 2首 573首
从上表可看出，虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多，但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。这一方面显示了娱乐产业的特点，即新闻意义远大于诉讼本身，另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。
（二）相关判例列举
案例名称 诉讼期间 审级 终审法院 判决 歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案 2000.04～2004.11 二审 北京市高级人民法院 抄袭成立，并
赔偿44.5万 广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案 2001.03～2003.02 二审 河南省焦作市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案 2002.04～2003.12 二审 北京市高级人民院 抄袭成立，
标明歌曲出处，并支付1500元费用 一般歌曲
《十送红军》与《送同志哥上北京》纠纷案 2003.11～2005.07 二审 北京市第一中级人民院 抄袭不成立 一般歌曲
《披着羊皮的狼》案 2005.01～2005.04 一审 西安市中级人民法院 抄袭不成立 一般歌曲
从上述判例中，可以看出以下两点：歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长；当抄袭者将歌曲用作广告用途时，法院才会判决其承担巨额赔偿。
二、法院对歌曲抄袭的判断标准
法院在审判歌曲抄袭案时，通�；岵捎没帷敖哟ゼ邮抵市韵嗨啤钡呐卸显�。该判断原则的具体内容是：如果是单纯的接触没有相似性，显然不能认定为侵权；如果没有接触，就算是作品相同也不能被认定侵权。只有在创作过程中被告接触了原告的作品，或有可能接触到原告的作品，并且被告的作品与原告的作品有实质性相似，才能认定存在侵权的可能。
（一）被告是否接触过原告作品
接触作品，是指被告有机会了解或感受涉案作品。该接触行为，必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想，但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，原告无须举证，就可以推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。
在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，具有逻辑性和科学性。从我国现有判例看，诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。
以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品�！� 而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛’的评委，未参加任何评审工作。另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品，剽窃一事无从谈起，吴振邦的剽窃说纯属主观猜测�！�
（二）原被告作品之间是否存在实质性相似
“实质性相似”或“显著相似性”是指，被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，即除了解释为复制外不可能有其他的解释。在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。
1.实质性相似的判断标准
（1）音乐界的判断标准
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