[ 商家泉 ]——(2009-6-26) / 已阅18395次
第一种意见认为，适用违约金是为了制裁违约行为，对违约行为也应当通过支付违约金加以制裁。解除合同则是合同赋予守约方的另一种权利，即是以违约为附条件的民事行为，只要违约存在，便是条件成就。故解除合同与支付违约金可以同时适用。
第二种意见则认为，解除合同与支付违约金只能择一行使。
【简要评析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
1、约定违约金具有从合同的性质
一般来讲，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效、撤销时，约定违约金条款也不能生效。主合同消灭，约定违约金责任也发生消灭。
2、但违约金又有相对独立性，一方违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支付约定违约金。
合同的解除是否影响到当事人要求支付违约金的权利，我国合同法没有对此作出明确规定。但根据王利明教授的观点，在一方违约导致合同的解除时，不能免除有过错一方支付违约金的责任（《合同法新论》，王利明，崔建远，中国政法大学出版社）。在因违约而解除合同，合同中的违约金条款仍然可以援用，在性质上属于“合同中结算和清理条款”；
3、违约金和解除合并用，必须基于同一违约行为。
五、违约金能否和滞纳金并课
【案情回顾】
2001年，安氏公司与冀龙公司签订服务及培训合同，约定安氏公司向冀龙公司提供自其购买LICENSE产品2年内的升级服务及相关人员培训，冀龙公司应支付价款302940元，同时约定违约责任：若冀龙公司未能按照约定履行付款义务，则每延迟一日即须支付安氏公司未付合同款总额2%的滞纳金及合同款总额25%的违约金，并赔偿安氏公司因此受到的全部损失，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等。后因冀龙公司拖欠210369元一直拒绝支付，安氏公司遂将其诉上法庭，主张被告支付其合同欠款及违约金、滞纳金、合理支出费用等。
【判决结果】
被告支付原告合同欠款210369元整；被告支付原告滞纳金、违约金8万元并赔偿律师服务费。
【简要评析】
本案在审判过程中，就合同约定的两种违约责任能否同时并用出现了不同意见。笔者认为，违约金可以和滞纳金并课，但要综合考虑总额是否超出实际损失或违反显示公平原则，理由如下：
1、我国合同法上并未规定滞纳金的概念，但通常认为，所谓滞纳金是指合同一方当事人因延迟付款而必须在价款之外额外支付给对方当事人一定数额的货币，其与违约金的最大区别在于，前者的适用限于当事人违反付款义务的情形，而后者则可适用于违反各类合同义务的情形，因此，在违约方违反付款义务的场合，尽管滞纳金与违约金名称有异，但其在性质和功能上与违约金明显趋同，可以说滞纳金具有违约金的属性。当事人当然可以单独约定违约金或滞纳金，以作为守约方的补偿和对违约方的惩罚，但在法律未作明确禁止的情况下，同时适用两“金”亦并无不当。
2、由于滞纳金的违约属性，故尽管法律不禁止两者同时使用，但当两者相加显著高于守约方实际损失，同时适用显失公平的，法院应当予以调整。且当然仍由于滞纳金的违约属性，法院在同时并课两金时，应能对二者同时予以调整，不单独局限于违约金本身。故法院在滞纳金和违约金的数额确定问题上，应综合考虑欠款数额、延迟付款的时间等因素，予以酌定。
六、违约金与损害赔偿责任（赔偿损失）能否交叉使用（并用）
（一）一般来讲违约金不能与赔偿损失并课
从立法和司法实践来看，均承认违约金具有双重性质，即惩罚性和赔偿性。主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可看出违约金主要体现为补偿性,其以补偿为首要的、基本的功能。
损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应当承担损害赔偿责任。其责任构成如下：
（1）违约行为；（2）债权人受有损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
作为民事责任的一种，损害赔偿的突出特点表现在补偿性上，一般不具有惩罚性。它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础，实行损失“填平”原则。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。
损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式。但也有少数例外情况，欺诈违约行为的损害赔偿具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益�；しā返墓娑ǔ械Ｋ鸷ε獬ピ鹑��！薄断颜呷ㄒ姹；しā返�49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍�！闭飧龉娑ㄖ皇撬鸷ε獬サ睦�，并非损害赔偿的一般原则。
故此，违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能并用。违约金与损害赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，违约金或损害赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的�；�。根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿亦不应当并用。但是，也不能认定违约金与损害赔偿本质上等同，违约金责任（意定性）是不同于损害赔偿金（法定性）的。合同法它强调违约金是一种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。也就是说我们按照合同自由原则应尊重当事人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人约定了违约金，首先实行当事人约定的违约金条款，在当事人没有确定违约金条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿守约方损失的时候，可以在继续使用损害赔偿责任。所以，违约金是优先于损害赔偿使用的。
（二）约定的特殊损失如诉讼费、仲裁费、律师费、交通费承担能否和违约金并存
上述特殊损失是基于原合同违约方的违约行为，守约方为制止或避免自身损失等而采取相关措施而额外发生的费用，并非包含于原合同价款之内。且基于民法当事人意思自治原则，只要当事人约定违约方承担诉讼或仲裁费、律师费、公证费、翻译费、认证费及相关交通住宿费等，即可予以支持。但律师费原则上应当加上“合理”两字，不能明显过高。需要强调的是，只有当事人明确约定时，方可予以全部或部分支持，而非同于商标侵权将律师费等必要支出列为法定赔偿事由。
七、违约金不能和定金条款并用
《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。此条规定明确禁止违约金和定金的并用。
八、延迟履行违约金与其他违约责任并用问题
一般民事责任承担的违约责任包括五个即：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、违约金、定金．除法律规定不可以并用的，其他的都可以并用，法律规定不可以并用的是损害赔偿与违约金，违约金与定金．其他的都可以并用．合同法114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务�！闭饩退得髟谧ㄎ傺勇男卸级ㄎピ冀鸪『�，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。故此，即使是迟延履行了，仍然可以在要求违约人承担继续履行，采取补救措施后主张迟延履行违约金．
作者： 商家泉 田美玉律师
单位：北京高博隆华律师事务所
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