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2000年全国律师资格考试

试卷四

本试卷为实例分析题，请仔细阅读各题，简要回答每一实例所提出的问题（共10题）。
一、（本题11分）
甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为"满意水果店"，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4:3:3。1999年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆"尼桑"货车作抵提，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。
请回答下列问题：
1、设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？
2、该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？
3、该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？
4、设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？
5、设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？
6、设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？
7、设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？
二、（本题10分）
甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了20万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：乙公司贷款200万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。
根据以上情况，回答下列问题：
1、基金会的成立是否合法？为什么？
2、甲与乙公司签订的借款合同是否有效？为什么？
3、土地使用权抵押合同是否有效？理由有哪些？
4、甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？为什么？
5、甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？为什么？
6、甲能否要求谭某对债务承担责任？为什么？
7、甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产？为什么？
8、法律是否�；ぜ椎恼�？为什么？
三、（本题9分）
某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益�；しā非肭笏杜獬�。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有力理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。
现请回答下列问题：
1、汽车买卖合同是否有效？
2、卡车受损，损失应由谁承担？
3、甲能否按照《消费者权益�；しā非肭笏杜獬�？
4、甲能否要求退车？
5、甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？
6、甲能否请求工厂赔偿经营损失？
7、甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？
四、（本题10分）
某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负责200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：
1、以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；
2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；
3、以甲公司名义发行150万元公司债券；
4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。
请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？
五、（本题8分）
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
请根据以下设问所给的假设条件回答问题：
1、如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款："因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁"，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？
2、如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？
3、如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？
4、如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议？
六、（本题12分）
A县借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
请问：
1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？
4、假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？
6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？
9、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？
七、（本题11分）
张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭二人商定后，将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍然以各种理由拒不支付。于是，张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。陈某又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
八、（本题11分）
赵某（男，1983年8月8日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日，赵某让钱某（男，1983年6月6日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说："这不关你的事！"钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某（男，1983年5月5日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话："你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子的便没命了。"赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。
根据上述案情，回答以下问题：
1、本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪？构成何罪？
2、哪些人各个有哪些法定的量刑情节？
九、（本题10分）
被告人崔某，1980年出生。1997年5月7日晚在一路口抢走了下班女工的提包，后被过路群众抓获，扭送到附近的某人民法院。法院同志认为这是公安机关管辖的案件，告诉群众应将其扭送到公安局。崔某被扭送到公安局后，公安人员认为崔某符合拘留条件，遂将其拘留。后公安局于5月16日向检察机关提请批准逮捕，但未获批准。公安避认为这一决定是错误的，于是向检察机关提出复议，但仍未被接受，遂向上一级检察机关申请复核；同时认为崔某态度恶伪，随时可能逃跑，而且刑事诉讼法规定拘留最长期限为37天，因此尽管崔某多次提出应当释放，一直未予批准。直至5月25日，上级检察机关作出不批准逮捕的决定，才将其释放。该案于6月20日由人民检察院提起公诉，在法庭审理中，人民法院认为，应对崔某实施逮捕，于是派法警将其逮捕归案。在庭审过程中，崔某嫌律师辩护不力，拒绝其继续辩护，要求自行辩护获得批准。法庭经审理认为崔某构成抢夺罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。判决生效后，法院将其交给其所在单位负责执行。但高级人民法院认为该案判决有误，崔某应定抢劫罪，遂按审判监督程序向高级人民法院提起抗诉。法院为了更好地审理该案，指派原合议庭庭长和另外两名审判员组成合议庭审理该案，最后维持原判。
试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。
十、（本题8分）
某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。
请回答下列问题：
1、市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？
2、谁是此案的被告？理由何在？
3、此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？
4、颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？