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主要论著 |
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理想与现实的裂谷
————论物业管理立法的缺陷与现实的困境
重宇合众律师 程章毅
(物业论坛演讲稿)
物业管理服务的市场建设，曾经托付着很多人的梦想——房管部门希望借着住房制度的改革和商品房建设的步伐，房产管理可以从公房直管、单位自管走向市场化的物业管理，走出行政管理的桎梏；劳动部门希望借着物业行业的发展而扩大就业机会；公安部门希望随着各个新建住宅小区物业管理的到位，能够解决城市规模日益扩大与警力不足的矛盾；而各类居民则希望从此以后，别墅不再是荒郊野外的农村住宅、公寓不再是城市劳工夜晚蜗居的鸽子笼；每一个市民都希望自己花费巨资买下的是一个邻里和睦、安居乐业的幸福家园。而有了管理的商品房才有了保值升值的希望。太多的梦想推动了国家的立法：
1994年4月1日，建设部的部门规章《城市新建住宅小区管理办法》开始实施。
1999年1月1日，厦门市的地方法规《厦门市住宅区物业管理条例》开始实施。
2003年9月1日，国务院的行政法规《物业管理条例》开始实施。
在国家的大力推动下，物业管理企业如雨后春笋般大量涌现。然而，不幸的是大量的物业纠纷也如钱塘江的秋潮汹涌澎湃。
市场人士突然发现：为什么发达国家不到40的住宅区实施了专业的物业管理服务，而居民消费能力远比不上发达国家的我国却要在新建住宅区全面推广专业公司服务？专业公司到底专业不专业？物业管理公司到底是在为业主服务还是在管理业主？
而律师们发现：地方法规规定的物业服务欠费者日加收所欠缴费用千分之三的滞纳金的标准竟是银行最高罚息每日万分之五的六倍；代表业主权益的机构从“管委会”到“业委会”到“业主大会的执行机构业主委员会”并不符合《社会团体登记管理条例》的要求；国务院的条例甚至规定：业主利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的应当征得物业管理企业的同意。
面对这样一个迅猛发展的新兴行业，不少人显得手足无措。有这样一个案例：某公司购买的某一层写字楼，交楼前即被查封至纠纷发生日近两年。物业公司起诉要求支付物业管理费及公摊水电费；被告称：未取得房产证，既非业主、也非使用人，无交费的理由；而法官问：既然被查封，物业公司你们提供了什么服务？物业公司只好无奈地回答：我们管的就是物业的公共部分，你不交费，难道要查封你的司法机构来支付？
法律界的专家们会发现：在民法体系中四大支柱之一的《物权法》出台以前，建筑物区分所有权，并没有法律上的明确定义。甚至对于不动产的所有权何时转移都存在争议。更别提物业管理法律体系中庞杂的细节涉及城建、环保、绿化、水电供应等等方方面面，实际上存在着新旧体制交杂，法治严重不健全的情况。从法律的角度看，如何完善立法、清理旧法，这是问题的第一个方面。
物业管理服务的法律关系，主要体现在民事法律关系方面。是开发商、物业管理公司、业主、（使用人、以及业主委员会）等民事主体之间对于一定区域的不动产，特别是公共部位、公共设施、公共场地等在使用、维护过程中所产生的各种法律关系。当然也一些行政法律关系比如：对业主自治的指导、审核、对物管企业的行业管理、市场准入制度等等。但主要还是民事关系为主。
民事法律关系属于私法范畴，它是通过权利对权利的自行性的制约，来达到法律对社会关系调整之目的，这就是所谓“自行调节方式”即“私法自治”。这与行政法所属公法范畴主要是强调“强行干预”是截然相反的。这时你们会发现：我们现有的三个层次的法律在最后部分“法律责任”这一章规定的都是行政责任。你们会看到立法方面的传统思维：行政的强制干预。我们的政府负责着国家所有的公共事务，还要负责发展经济，对于物业管理这类是乎是鸡毛蒜皮的事务确实也有心无力。
但是立法已经规定了的行政法律规范，不执法或是乱执法，恐怕也非政府相关部门所应为的。有这样一个案例，一个小区有一个业委会，三年的换届选举期未到，有个别几个业主不顾 “业主会议要由业委会召集”的法律规定，自行召集会议，制作了换届选举的决定，并以临时召集人的名义向有关部门进行了报备。该部门不知如何审查，竟给予了报备。由于第一届委员不认可，拒绝移交公章，新的委员要求有关部门收缴旧公章，可是也无人理睬。新委员申请刻制公章，有关部门竟然无任何手须，给刻了枚“XXX新业主委员会”的公章，连法律给定的组织名称也可以擅自更改，岂不可笑。最后，发生了“XXX业主委员会”状告“XXX新业主委员会”的笑话。法院审理认为：“自法律角度而言，业主委员会自始至终只有一个，不因委员的换届而变更。以业委会的名义提起诉讼，既不符合法理，又不符合逻辑”。
政府部门在现有的法律环境下，如何认真执法、如何严肃执法，这是问题的第二个方面。相信行政执法作到位了，那些天天叫亏损，却又赖着不走、靠停水停电威逼业主使用人交费，甚至抗拒法院强制执行的物业公司也就再也拿不到资质证书、拿不到供水的卫生许可证、代收代交的水电供应合同、相信“执行难”也就不难了。
发挥民事主体的自觉性、主动性，规范主体间的平等地位和主体间交往的公平公正关系，来让民事主体通过自己的行动自行调节主体间的关系。这种“私法自治”是法治实践智慧的总结，这恐怕也是解决物业纠纷日益增多和恶化的最有力的手段。想要民事主体“自行调节”，首先要有实实在在的主体。法律上的民事主体至少需要以下几个内容：名称、地址、人员和组织机构、章程、资产或有保障的经费。
可是我们研究现有法律，马上就会发现所谓代表业主行使自治权的“业主大会”及其“业主委员会”原来是个虚的“空壳”。早就有政协委员发现，“业委会”是个三无机构，无资金、无场所、无专职人员。这样的空壳怎么运作？又怎么对外承担责任？一个负不了责任的空壳又怎能维护业主的利益？所以我们看到了面对开发商的实力、面对物业公司的势力，广大业主实际上是一盘散沙�！拔镆倒芾砬蚰谌逡抵髯槌梢抵鞔蠡�。业主委员会是业主大会的执行机构”上述法规的规定实际上是又刻制了一类新型的橡皮图章。国务院《物业管理条例》取消了便捷的业主代表会议形式，规定“业主大会会议应当有物业管理区域内持有1／2以上投票权的业主参加。选聘和解聘物业管理企业必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2／3以上通过�！闭庋墓娑�，我们能看到的是所谓业主自治的名下，自治的运作更加困难。
公法以国家为本位，私法以个人为本位，民事立法应遵循民法的原则而行。只有“以民为本”才有民事法律关系的顺畅，物业管理如果不是以“业主为本”而是以“管理为本”，相信纠纷将永无宁日。最后，我在此呼吁，将物业所有权中的管理权还给业主，将房产公共部位的管理权还给全体业主的代表机构，将业主代表机构建设成一个完整合格的民事主体，不仅是广大业主的事、不仅是政府部门“业主自治监督机构”的事，更是我们国家立法机关的事。
楼宇按揭制度与律师实务
程章毅
前言:以楼宇按揭的方式购房,在我国商品房买卖市场上已经占到七八成的份额，但是在我国全国人大的法律、国务院的行政法规中尚无"按揭"一词,只有在一些部门规章中（如在外汇管理局的98年1月1号发布的境内机构对外担保管理办法实施细则）中有提到。而作为律师，在提供法律服务中又大量地接触到与"按揭"有关的事务。因此，我们有必要深入的研究和了解"按揭制度"与其存在和发展的趋势。
一、按揭的历史渊源：
所谓"按揭"，译为英文即MORTGAGE。在英国法中，MORTGAGE一词，由古英语MORT与GAGE复合构成，其中，MORT来源于拉丁语MORTUM，其意义为"永久"，GAGE原文为"质押，担保"。 在现代英美等国，MORTGAGE通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属MORTGAGE的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。这就是本文所要讨论的按揭。
近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭制度的诞生。
一般认为，"按揭"一词是从香港传至大陆的，它是英语中"MORTGAGE"的广东话谐音。 另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有压住不动的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是MORTGAGE一词的后半部分（GAGE）的音译，故将MORTGAGE译为按揭。
英美法中，房地产按揭的涵义是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。在香港法律中"按揭（MORTGAGE）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主�；箍詈�，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人"、"根据1899年SANTLEY. V. WILDE一案，简单说，按揭(MORTGAGE)就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让(CONVEY)给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。"
二、从理论上理解中国大陆法域内的按揭制度：
中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的合同权益质押（经常被叫做抵押）于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为。
按揭的法律特征 1、从主体上看，按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看，按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押(或质押)担保法律关系。 3、从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产。如设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭。 4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭最大的法律特征。 5、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》及购房全额发票交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效。 6、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。
楼花按揭的法律特征： （1）楼花按揭的标的是楼花，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。 （2）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。 （3）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也即房产商）也承担一定义务。 （4）作为按揭标的的期待权是非现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。
三、实践中楼花按揭制度存在的的一些问题：
目前，法律、行政法规中尚无对"楼花按揭制度"作明确的法律界定，楼花按揭倒底是抵押还是质押理论界尚存争议，而行业的实践已出现一系列问题有待解决。首先我们先看司法实践的纠纷情况：
房屋按揭发生纠纷，根据违约主体的不同可分为三种类型： 1、房产商违约型，具体情况为：(1)违法预售导致按揭无效；(2)弃楼烂尾，无力交房；(3)延期交楼；(4)质量严重不合格；(5)楼房严重缩水。 2、购房人违约型，具体情况为：(1)不付款；(2)逾期付款；(3)提供虚假证明；(4)违法装修导致房屋价值严重降低并存在安全隐患。 3、银行违约型，具体情况为：(1)不按合同的约定期限和金额放款；(2)不按合同约定的利率计息；(3)无正当理由提前收款。 另外，还有因自然灾害等不可抗力引起的房屋按揭纠纷。
第三种类型是按揭权人损害他人的利益较为少见，突出表现于国家金融政策的变化时期。
而第一二类型比较经常见到。其损害的是按揭权人的利益，为确保按揭制度的顺利发展，应优先予以解决。
四、作为律师,在确保按揭行为的顺利进行的前提下，站在不同的立场，将有更多的非讼事务需要关注。
（一）作为按揭权人（银行）的律师，应当强调按揭权人的权利，在按揭制度尚不完善的情况下，尽可能的回避风险，尽可能规定：
1、 购房人违约时，开发商的回购义务。（这种情况国内很多银行都没做到，致使银行积压大量不良资产和债权，被迫大量拍卖跌价房产，经�；匚薹ㄗ愣钍栈卣�。甚至有不良商人串通，抬高房价，骗取银行按揭款项。）
2、 开发商违约时，银行监管按揭房款，代购房人行使拒付房款的抗辩权。以此减少开发商弃楼烂尾给银行带来的损失。减少银行被迫扶持已违约的开发商的被动局面。
3、 取消开发商担保责任仅到办出房产证之日止的某些惯例。
这其中，规定按揭权人监管房款，及开发商的回购义务，最为重要。如果仅规定开发商作为购房贷款人的保证人，那么根据担保法规定"如同时存在物的担保和人的保证的，先执行物的担保。"，实际情况就变成先拍卖房产，（耗时耗力），开发商实际不承担什么责任。
有学者认为：在楼花按揭期间，按揭权人（银行）对被按揭的楼花享有的权利为： 1、对楼花的监管权。未经银行同意，购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使它无效的行为，不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人。 2、处分权。当购房人违约时，银行有权处分被按揭的楼花，也就是处分房屋预售合同中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。
笔者认为：购房合同应视为主合同，按揭合同是其从合同，以从合同的权利人身份要求主合同不得解除，有失公允。比如说已烂尾之楼盘，强制要求购房人不解除合同，继续交按揭房款，是非情理之事。
另外，从"主从合同"的关系来看，楼花按揭对抵押权的实现方式具有独特性。楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担。同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见，楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性。这在我国民诉程序中也有实际运作的问题，有的法院认为：购房合同由房产庭管，按揭贷款合同纠纷由经济庭管，人为地把应一并处理的问题割裂开来，在实践中造成了很多的矛盾。因此在律师实务中，如果律师审定的合同约定了相关的代位权，及纠纷的解决方式，将大大有利于按揭实务的发展。
（二）、作为开发商的律师，如何减少在交房并办妥房产证后的担保责任，显得非常重要。事实上，开发商在完成一个项目的建设和销售后，仍然有很多长期责任要负责。例如：表面质量的保修，结构安全的终生责任，等等。笔者认为开发商可以通过买保险或出保函等方式解决。当然，目前，我国由于有关部门的监管措施尚不到位，很多项目公司早已解散，根本无须考虑。
（三）、作为购房人的律师，在按揭合同中，强调银行对开发商的资信审查责任，以及银行对按揭款的发放、进度、实施监管和控制显得最为重要。
另外，楼花按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。买房人须为该房产买保险，但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有"所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。也就是说，楼房未建成以前，应是开发商为在建工程投保，交房后，才应由购房人为自己的房产投保。
结语：楼宇按揭制度是由国外引进，同时又特别适应我国急剧开发建设的形势需要，解决了象我国这样快速发展又急需资金的发展中国家最常见的一些问题。但是制度的不完善，还将给我们带来更多的问题。而在法律制度完善以前，我们律师，依照法理，本着公平公正以及促进交易的原则，应当有着广阔的市场等着我们去开拓。
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