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试论损害填补保险与定额给付保险 作者：李大贺 律师 作者:李大贺
摘要:
试论损害填补保险与定额给付保险
我国现存的保险契约分类即人身保险和财产保险的分类及其相关规定，使得界于该两种分类之第三分野保险的代位权难于找到存在的正当事由，且存在阻碍保险业的健康快速发展的合理怀疑。保险法对保险的分类依据当重在从保险标的之性质中寻求被保险人、保险人与加害人三方利益平衡的角度来把握；故笔者倾向于将学理上损害填补保险和定额给付保险之保险契约分类代替保险法中人身保险和财产保险契约分类。
关键词：损害填补 定额给付 第三分野保险
一、导言
《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）经2009年第二次修正，保留人身保险和财产保险的保险契约分类规定。当投保了意外伤害和死亡保险的被保险人在保险期限内，在诊疗当中由于医院的过失行为导致被保险人死亡的，保险人在向收益人陪付保险金之后却没有行使对医院的代位追尝权之正当事由；原因在于我过保险中“人身保险不适用损害填补原则”。［1］但是，该例中适用“人身损害不适用损害填补原则”导致的结果一方面使得侵权人逃脱了损害赔偿责任，另一方面有背保险消化危险，消化损失作用之嫌疑而加大保险人偿付能力之可能。［2］笔者认为，“人身损害不适用损害填补原则”一语，存在语病，在逻辑上不周延。在健康保险和意外伤害保险中之医疗保险，其目的仅在于补偿被保险人因医疗疾病所产生的费用，被保险人不得因伤病或受伤治疗而获得不当得利。人身保险定义重在确定其保险契约之目的是否为费用之补偿；若是则为损害填补保险，若否则为定额给付保险。［3］
依据保险标的之性质不同，将保险契约绝对的分为人身保险和财产保险，而区别有关损害填补原则或者有关不当得利禁止原则法条如重复保险、保险代位之范围，有欠妥当。关于人身保险中具有损害填补性质的保险，如前举之人身损害保险，依其特性实属界于人身保险和财产保险之间的另一种形态的保险，学者将其称为“第三种类保险”或“第三分野保险契约”，［4］或者称为“中间形态的保险”，或“中间性保险”。［5］另外，笔者认为，人身保险和财产保险的分类在一定程度上削弱了侵权行为法的社会作用，使法院在决定某些侵权行为责任的根据时，常�？悸堑牟皇切形酥鞴酃�，而是保险人有无代位权、能否将损失通过保险和损失分担制度而转嫁给公众，从而“使侵权责任所具有的惩罚、教育不法行为人等职能的存在受到了威胁”。［6］损害赔偿判决的第一目的在于受害人受到的损失，以便尽可能的使之恢复到侵权行为人实施侵权行为前的状态。然而损害赔偿还有另外一个目的：通过使侵权行为人根据损害赔偿的判决承担责任，法院力图遏制其他人犯类似的侵权过错。［7］若侵权人的赔偿责任由保险人承担而保险人又得不到代位权行使的法律支持，行为结果对保险人而言，仅仅增加一点保险费的支出；加害人因保险人向被保险人支付保险金而转嫁其民事责任，实际上并不负赔偿责任，使得民事赔偿制度名存实亡。
二、损害填补保险与定额给付保险概述
损害填补保险与定额给付保险，是以保险金之给付性质为标准所做的分类。所谓保险金额，是指保险人承担赔偿或给付保险金责任的最高限额。损害填补保险契约，是指在危险事故发生后，由保险人评定被保险人的实际损失从而支付保险金的一种契约。通常以财产保险契约居多。定额给付保险契约，即契约当事人双方事先协议一定数目之保险金额，至危险事故发生时，由保险人依照保险金额负给付责任的一种契约。大多数人身保险契约都属定额给付保险契约。因为在人身保险契约方面，人身非财务可比，其危险事故发生，丧失赚钱能力以致收入之损失，或额外费用之支出，较难估计，故其保险契约不能视做损失补偿契约而与财产保险同科。［8］
保险赔偿是为了弥补被保险人因保险标的遭受损害而导致的经济损失，但被保险人不能因保险赔偿而获得额外的利益。损害填补保险即体现了保险的宗旨。损害填补原则是指当保险事故发生并使被保险人遭受损失时，保险人必须在其承担额保险金给付义务范围内履行契约义务，对被保险人所受实际损失进行填补，保险人履行给付义务旨在弥补被保险人因承保危险发生而被损害的利益，被保险人不能因为保险给付义务的履行而获得额外利益。保险代位权正是基于这一原则而产生的。损害填补保险既确保被保险人通过保险可以获得经济保障，同时又防止了被保险人利用保险从中牟利，从而保证了保险事业健康、有序地发展。因此损害填补保险的立法意义有如下三个：（一）可遏制道德危险的发生；（二）可保证保险分配的公平合理；（三）可发挥防灾减损的社会效应。
损害填补保险适用于财产保险这是理论界和实务界的通说，因为一方面财产损失可以衡量或估价，另一方面财产保险具有补偿性，因此对于财产保险应当适用损害填补原则，不允许被保险人因为保险契约而获得额外利益。这点很清楚地体现在保险法中�！侗Ｏ辗ā返谒氖豕娑ǎ骸氨槐Ｏ杖艘虻谌叩男形⑸劳�、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。法律赋予保险人行使代位追偿权就是财产保险中“损害填补原则”的体现，其目的就是防止被保险人通过购买保险而获取不当得利。同时，《保险法》第五十五条第三款规定：“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费”，《保险法》第五十六条第二、三款规定：“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费�！毕拗屏瞬撇Ｏ盏闹馗赐侗�，也均说明了财产保险的补偿性，损害填补保险应适用于财产保险。保险契约中的损失补偿原则随保险的诞生而产生。现代意义上的保险起源于海上保险，共同海损是海上保险的萌芽，船舶货物抵押借款制度则是海上保险的雏形。现代海上保险起源于意大利，公元前九六一年，罗地安海商法正式规定"共同海损"原则，随后此原则成为共同海损的分摊形式。"共同海损"原则成为损害填补原则的早期雏形。无论是早期的船舶货物抵押借款制度和共同海损，还是后来的借贷关系，它们事实上就是一种风险转嫁。从中可以看出，自保险的诞生开始，对损害都是依其损害程度补偿部分或全部的货物损失，或者是免除其部分或全部债务。而这些填补始终没能超过其遭受的全部损失或应付的债务，也就是说被保险人绝对不能从保险风险事故获得额外的收益。
理解损害填补保险的意义首先要理解什么是填补、又何谓损害填补。英国最高法院法官布莱特曾指出：“填补（INDEMNITY）是‘掌握保险法的基本原则’，保险法所适用的每一准则的真正基础是，火灾或水险保单内所包含的保险合同是一种损害填补合同，仅此而已。要是有人提出一个与之不同的观点，也就是说，它要么阻碍被保险人获得足额补偿，要么给予被保险人超过其应获得的全部金额的补偿。这种观点肯定是错误的�！焙挝剿鸷μ畈梗↖NDEMNITY FOR LOSS），英国著名学者约翰T•斯蒂尔认为可以把损害填补视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损害前所处的经济状况。一般地，我们认为，损害填补是指当保险事故发生使投保人或被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对投保人或被保险人所受的实际损失进行补偿。损害填补保险直接体现了保险的经济补偿功能，是贯穿于保险契约立法、司法以及当事人订立到履行保险契约的整个过程中的一项基本准则，台湾学者谓之“不当得利禁止原则”，也有学者谓之“损失补偿原则”、“损害补偿原则”、“损失填补原则”等，大陆学者一部分谓之“损害填补原则”，笔者在这里沿用。台湾学者吕锦峰给其所下的定义为：“所谓不当得利禁止原则，乃指被保险人于保险事故发生后，仅得按其实际所受之损害请求保险人给付保险金，不得因此而更有所得而言�！�
从保险的起源及其风险管理的功能上看，保险实际上是一种经济补偿制度。这一制度使保险人基于对有可能发生的不确定性事件的数理预测向被保险人收取保险费建立保险基金，在少部分被保险人发生保险事故时以保险基金支付损害填补费用。这种通过合同的形式将风险从被保险人转移到保险人，由大多数人来分担少数人的损失，其涉及的只是纯粹风险，被保险人是不能通过保险获得超过保险标的价值的收益的。即被保险人通过保险所能够达到的目的，最多只能是为了保持保险标的的价值水平或者最大限度的控制保险标的价值的下降，而绝不可能从中获取额外利益。另一方面，被保险人购买保险是一种纯粹风险的投资行为，而不是其他具有获利可能性的投机风险的投资行为。
三、损害填补保险与定额给付保险的争议与完善
损害填补保险和定额给付保险分类之实益主要在于损害填补原则之适用与否。保险事故发生后，被保险人仅得按按其实际所受之损害请求保险人赔偿，不得因而获得超过损害之利益，此为损害填补原则。损害填补原则适用于财产保险契约当属无疑；至于是否适用于人身保险契约，在理论和实务上并没有取得完全达成一致。
损害填补原则在保险人理赔中运用到的频率很高。现行《保险法》仅仅规定了契约法中的一般原则：诚实信用原则，远未能体现出保险“最大诚信”原则的特点，而对损害填补原则的规定更是不够全面。我们仅从《保险法》的第二章第三节“财产保险合同”的规定中找到关于损害填补原则的相关描述�！侗Ｏ辗ā返谖迨叩诙罟娑ǎ骸氨Ｏ帐鹿史⑸�，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额�！闭庖还娑ü诹�，没有对损害填补作一原则定性，而其仅出现在“财产保险合同”一节中。最终导致了我国保险理论界及实务界、法学界一直对损害填补原则的运用存在争议，争议的焦点主要集中在损失补偿原则是否适用医疗费用报销型的商业保险以及财产保险中的超额投保等问题。损失补偿原则是否适用医疗费用型的商业保险，从我国《保险法》的规定来看，损害填补原则只适用于财产保险的范畴，由于人身保险的保险标的是无法估价的人的生命或身体机能，其保险利益也是无法估价的，因此，人身保险合同不是补偿性合同，其赔付只能属于给付性质，并没有量化到具体赔偿多少为限。从这点看来，人身保险中的人寿保险属于给付性质的保险合同不容置疑，但对于医疗费用报销型的商业保险是否具有给付性质，或者说是否适用损害填补原则，在处理该类案件时如何适用法律，一直是保险界、法学界争议的焦点。我国保险界尤其是保险公司通常主张人身保险中的健康医疗保险、意外伤害保险等与定额给付的人寿保险不同，费用补偿性医疗保险，属于事后确定补偿金额的人身保险，具有补偿性质，理赔时应当适用思念还填补原则，不允许通过投�；竦枚钔饫�。保险人采用损害填补原则的法律依据主要是《保险法》中财产保险合同中的相关条款，而对适用给付型的人身保险，仅对健康医疗保险、意外伤害保险等具有损失补偿性质的险种采用了损害填补原则。但另一种观点认为，《保险法》将健康、意外保险划入人身保险的范畴，并没有改变健康和意外保险属于人身保险的性质，保险人对于保险责任范围内的保险事故，如果既没有法律根据又没有合同根据，是不能依据损害填补原则对医疗费用商业保险拒赔的。法学界存在对这个问题则存在截然相反的两种观点：一种主张具损害填补性质，适用损害填补原则，保险公司仅对公费医疗、社会保险机构报销后或第三者承担赔偿责任后剩余的费用承担给付保险金责任；另一观点则主张不能适用损害填补原则，保险公司对公费医疗、社会保险机构可报销的费用和第三者承担赔偿责任的部分也不能免责。对商业医疗费用报销型保险的不同认识和是否适用损失补偿原则，直接影响到保险合同当事人的利益，也会由此引发大量的保险合同纠纷。自保险分业经营以来，财产保险和人身保险不再混业经营，但财产保险公司也获准经营一些短期健康险和意外伤害险的险种。保险公司经营的这些险种明显和人体的健康、身体息息相关，而且也正是这些商业医疗保险的赔付上，保险人和被保险人之间出现了比较大的争议。争议的焦点是保险人认为保险赔偿应该以损害填补原则为基础，基于社会保险优于商业保险，如果被保险人在购买了社会保险得到该部分对公费项目和药品一定比例的赔付之后，保险公司对其应负担的责任范围内的医疗费用余额予以补偿。而被保险人却认为自己虽然享受了社会保险，但是在商业保险公司投保这类险种的时候，同样与未享受社保的人交纳同样费率的保险费。为什么我索赔的时候就应该受到不相等的待遇呢？其实这一争议的产生与以下几方面有很大关系：
第一，目前我国保险法中对保险业务的划分不精确，只是简单地分类成财产保险和人身保险两个大类�！侗Ｏ辗ā肥墙】�、意外伤害保险(包括附加医疗保险)划入人身保险的范畴。那么按照人身保险的保险标的性质来看，其可保利益是无法估价的，所以人身保险合同只能归结于给付性合同，不是损失补偿性合同。所谓给付性合同就是保险当事人双方实现约定保险金额，一旦发生保险事故按照约定给付。因此，损失补偿原则不适用于人身保险。既然意外伤害保险属于人身保险的范畴，其附加住院医疗费用保险不适用损失补偿原则，所以被保险人也就认为保险公司以损害填补原则作为少赔的理由是难以接受的。
第二，保险的基本职能是分散风险和补偿损失，保险法法理也不允许投保人或被保险人从中不当得利。如被保险人同时向多家保险公司投保医疗费用型的险种生病之后重复获得超过治疗费用的补偿，其目的明显在牟利。这样使得保险人不能有效的防范道德风险，而且更增加了控制风险和防范道德风险的成本�；诖�，保险公司认为商业医疗保险是适用损害填补原则的也就无可厚非了，保险人只应对剩余的公费项目和药品予以赔付。为了避免逆选择以及道德风险的滋长、维护保险业经营的稳定，笔者支持这种观点。在目前《保险法》没有做出明确规定的前提下，保险公司在实际操作中可以利用签订契约时在保险条款中加以补充完善，做一些防范此类风险的对策，比如在保险单上列明只对剩余的医疗费用给予补偿，凡此种种，不一而足。当然，在这种情况下，还有必要对有和没有公费医疗和社会保险的被保险人加以区分，实行差别定价，以求最大限度的公平。保险业界一直认为人身保险与财产保险的处理原则不同，财产保险按照分摊原则，而人身保险合同可按照合同约定的保额分别求偿。并不存在保险公司的超额给付问题，只要发生了保险责任事故，保险公司就须按合同给付保险金。那么按照这样的纠纷解决方式，医疗保险则不适用损害填补原则；而往往被保险人诉诸法庭后，会因为该条款的规定与《保险法》第四十六条相抵触，而被判无效。参照《保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿�！北砻魅松肀Ｏ罩幸搅品延盟鹗ПＯ展鞠刃信飧吨�，被保险人依据保险法依然有权向第三方请求赔偿的。
上述矛盾的出现，归纳起来，主要问题和矛盾在于《保险法》本身的一些规定和分类不够明确、相对也比较滞后，导致了保险公司在实际操作过程中出现纠纷的难以避免。
财产保险中经常出现被保险人有意的、无意的超额或重复投保，当然也存在保险人为多收取保费而故意接受超额或重复投保。一旦这类保单发生保险事故，被保险人可能会要求超过保险标的价值的损失补偿，而保险人会根据保险契约条款以及损害填补原则拒绝额外的赔付，其结果是导致被保险人诉求法院解决争议。纵观世界其他国家，各国保险法基于损害填补原则对保险金额超过保险财产实际价值的超额保险作了限制性规定，有的依投保人的善意与恶意，规定保险契约超额部分无效或全部无效；有的则不论善意与恶意，规定凡超额部分一概无效。我国《保险法》采取了后面的立法方式，其中第五十五条第三款规定：“保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费�！蔽饩稣�，《保险法》第五十五条和第五十六条对超额或重复保险作出了明确的处理原则，尽管如此，但《保险法》既没有明确提及损害填补原则，而且也缺乏对违反上述两条应付的法律责任。因此，在处理此类诉讼案件时法院缺乏足够的法律依据，其裁断总不能同时令讼争双方满意。
综上分析，现代保险理论和实务普遍认为，原则上人身保险契约不以补偿被保险人人身遭受的实际损害为目的，因为人身损害无金钱价值。笔者认为，损害填补保险和定额给付保险承认了一部分人身保险是可以货币量化的事实。例如，在财产保险契约方面亦有定额给付保险性质之契约，如总括保险契约，其保险金额即一定不变；在人身保险方面亦有补偿性质之契约，如疾病保险、伤害保险等，即以医疗及住院等实际费用补偿为限，［9］此之谓“第三分野保险”。
四、结束语
我国加入世界贸易组织之后，越来越多的外资保险公司将进入中国的保险领域。在中国保险市场的大门向外资徐徐开启之际，我们确实应该认真审视我们的保险法律。在目前的背景下确实有必要借鉴其他国家和地区的保险立法经验，对我国《保险法》在三个方面加以改进：
一是对损害填补保险和定额给付保险明确规范并确定其适用范围，在代替人身保险和财产保险规范的基础上，增加意外伤害保险和健康保险等短期人身险也适用损害填补原则，因为该类保险同样具有补偿性质。
二是对作为第三分野保险，尤其是健康保险、意外伤害保险的性质和法律适用进行重新界定，并对《保险法》的某些规定作出适当的修订或调整。
三是扩大保险人之保险代位权的适用范围，赋予保险人在医疗保险、伤害保险等有财产性质的保险领域适用代位权。
参考文献
［1］陈云中，保险学，中国台湾地区五南图书出版社公司，1985年，188；
［2］桂裕，保险法论，中国台湾地区三民书局，1981年，1；
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［4］（日）仓泽康一郎，现代保险法论，东京一粒社，1985年，107；
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［6］王利明，民法•侵行为法，中国政法大学出版社，1995年，211；
［7］王家福，中国民法学•民法债权，法律出版社，1991年，438页；
［8～9］罩有士、樊启荣，保险法学，第1版，高等教育出版社，2003年12月，61～62。
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