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主要论著 |
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广 东 德 纳 律 师 事 务 所
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月刊
主编：苏维 律师
联系方式:13528787811（深圳） 13825411312（惠州）
SOOWAY@126.COM
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【导读】
………………新《劳动合同法》亮点解读及企业用工风险防范…………………
1、2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，该法在立法意旨上就是为了更为广泛、有效地�；だ投叩娜ㄒ�。在施行过程中，劳动者也成为了司法的推动者，劳动纠纷案件数量呈现井喷。中小企业因未能依法管理，规范用工制度，用人成本成倍增加，甚至为此付出了惨痛的代价。2012年12月28日，全国人大常委会再次通过关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，新修订后的《劳动合同法》将于2013年7月1日起施行。这边旧劳动争议争议未了，新法又出，企业将如何应对？苏维律师将为你解读并支招。
2、最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》已于自2013年2月1日起施行。据统计，2010至2012年全国法院审理的劳动争议案件，每年约为30万例。在劳动仲裁和法院审判的司法实践中，在法律适用上，不同地域极度混乱，甚至出现案情相同的两员工诉同一用人单位，同一法院不同法官审判，判决结果完全不一致的案例。因此，最高人民法院继前三个司法解释之后，再次出台了《解释（四）》。
【下期预告】
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》亮点解读及买卖合同签订之法律风险与防范…
2013年7月1日即将实施新《劳动合同法》,该法着重针对劳务派遣从五个方面在法律上严格规范劳务派遣用工。
一、严格限制劳务派遣的岗位时间，劳务派遣只能实施在不超过6个月的劳动岗位。
为限制劳务派遣用工,新法规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,并进一步规定:临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。
二、严格限制劳务派遣岗位范围，劳务派遣只能在非主营业务及可由其他劳动者替代的工作岗位。
新法进一步明确了辅助性、可替代性工作岗位的定义，“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位�！�
三、严格控制派遣用工数量，广东省现拟定不得超过用工总量的30。
为防止滥用劳务派遣用工,新法还规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
四、提高劳务派遣单位的准入门槛，对设立劳务派遣单位实行行政许可。
新法规定,经营劳务派遣业务,应当申请行政许可,并将注册资本要求由不得少于人民币五十万元提高到不得少于人民币二百万元。
五、被派遣劳动者享有同工同酬的权利
为落实被派遣劳动者同工同酬的权利,新法增加规定:被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同
工同酬的权利，并应在派遣协议中明确同工同酬的原则。用人单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
六、加大对派遣违法行为的处罚，并增加用工单位的连带责任。
新法规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
七、本法修改后的法律实施工作作出了衔接性规定-新劳动合同法修改决定公布前（即2012年12月28日前）已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。
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【案例分析】
甲劳务派遣公司与A单位于2012年12月27日签署派遣协议，期限为两年，工岗位是A单位的主营业务岗位。两天之后的2012年12月29日，甲劳务派遣公司与B单位新签一笔派遣业务，期限也是两年，派遣岗位也是主营业务岗位。2013年6月，甲公司另与C单位开展劳务派遣业务，派遣到C单位的辅助性岗位，期限为两年。2014年6月，甲公司办理劳务派遣许可。
【律师解读】
1、 与A单位的劳务派遣可以继续履行至2014年12月27日协议期满。但2013年7月1日起要遵守同工同酬的规定。
2、 与B单位的劳务派遣业务在2013年7月1日之后必须终止或变更。就算甲公司在2013年7月1日之后取得了劳务派遣的许可，该项劳务派遣业务仍然必须终止，否则即为违法。 （因为该业务不符合劳务派遣的岗位要求）
3、 与C单位的劳务派遣业务可以正常经营至2014年7月1日，但自2013年7月1日起必须遵守同工同酬的规定。
4、 2013年7月1日起一年内，原劳务派遣企业必须办理许可手续，才能从事新的劳务派遣业务。
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【风险防控】
新法实施后，用工单位应当严格按照新法的各项规定，并特别注意以下几点：
1、按新法规定的准入门槛，严格筛选劳务派遣单位。对于本法公布之日前已签订的派遣协议，可继续履行至期限届满，但在本法实施之后开始的新派遣业务，必须与符合新法准入门槛的劳务派遣单位合作。
2、劳动派遣只适用于临时性、辅助性和替代性的岗位。对于长期用工的岗位应尽量使用劳动合同用工。
3、控制派遣用工的数量，不得超过劳动行政部门规定的比例。（广东省初步拟定比例为30）
4、用工单位应当与派遣劳动者签订派遣协议，明确同工同酬原则，并将派遣协议内容告知劳动者。
最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）全文共15条，主要涉及裁审衔接、调解、经济补偿、竞业限制、口头变更的劳动合同、涉外劳动关系以及用人单位经营期限届满的经济补偿等问题。
一、计算支付外派员工经济补偿金的工作年限，应将原工作单位工作年限计算在内。
据介绍，经济补偿是对劳动者以往做出贡献的补偿，是企业承担社会责任的主要方式之一�！督馐�(四)》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在解除劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。如：外派员工被解聘，其补偿年限合并算。
二、用人单位解除劳动合同需通知工会，否则劳动者以此要求赔偿，人民法院予以支持。
此外，解释规定，用人单位单方解除劳动合同，没有事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。
三、仲裁裁决是否终局，以裁决书确定为准。
《解释(四)》规定，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼，经审查认为该劳动争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，告知当事人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁;如果该仲裁委员会对案件有管辖权，则告知当事人向该仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼�！督馐�(四)》还明确规定，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定的为准。
四、详实竞业限制，用人单位欲解除竞业禁止协议，需额外支付三个月的经济补偿金。
商业秘密是用人单位重要的知识产权。现实生活中大量用人单位与劳动者约定了竞业限制，但就双方之间的权利义务规范方面，往往处于无序状态。竞为更好平衡双方当事人之间的利益，《解释(四)》用了五个条文对竞业限制作了翔实规定，包括：当事人约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定;在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议;解除竞业限制协议时，用人单位应当额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿;劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。
五、口头变更劳动合同实际履行一个月有效
《劳动合同法》规定，变更劳动合同应采用书面形式。为适应用人单位经营管理不同层面的需要，适应灵 活多样的合同形式，《解释(四)》规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张合同变更无效，法院不予支持。
六、进一步明确涉外劳动关系认定标准
为正确规范涉外劳动关系，依法维护外国人合法权益，《解释(四)》进一步强化了涉外劳动关系的司法认定。该司法解释规定，外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持;持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，可以认定为劳动关系。
【案例分析】
2010年1年5日鸿邦电子（深圳）有限公司贴出公告，其内容为：公司射出部和模具部将于2010.2下旬（即农历年后）由龙华搬至位于观澜的宏国电子（深圳）有限公司。在鸿邦公司内部文件《射出部搬迁员工座谈事项回复》中也明确提到，受影响的员工到宏国公司上班后，需重新签订劳动合同。同时，鸿邦公司的经理，明确声明，受影响的员工如不到宏国公司上班，或到宏国公司上班后不按宏国公司要求重新签订劳动合同的，将按自动离职处理。鸿邦公司的决议引起了射出部和模具部员工的极大不满，2010.1.18上午10时，受影响员工举行罢工。同一天，公司召集受影响员工开会，会议未有结果。2010.2月，鸿邦公司对未依其意愿到宏国公司上班的人员停止在鸿邦公司安排并停发工资。在不是员工自愿的情况下，受影响绝大部份人员到了B公司上班。之后，他们发现事情并非如鸿邦公司承诺：支援一个月后可回鸿邦公司；上下班安排接送……加上宏国公司地处比较偏僻，工作、生活环境均比鸿邦要差，员工有一种上当受骗的感觉。当宏国公司要求受影响员工重新签订劳动合同时，遭到员工的拒绝。2010年3月31日，鸿邦公司经理发出：“射出部人员合同事宜”这样一个电子邮件，要求受影响员工必须签订劳动合同，否则将终止劳动关系。涉案员工在想回鸿邦公司又回不了的无奈情况下，只好陆陆续续跟宏国重新签订了劳动合同。2010-7-6丘某等43名员工委托苏维律师担任其代理人，向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求支付经济补偿金合计：65.076万元。
【律师解读】
苏维律师认为：
1、通过鸿邦公司和宏国公司的工商资料，可以看出，这两家公司是关联公司，它们的股东虽均为同一人但，在法律上，它们是两家具有独立主体的不同公司，是两个不同的用人单位，并不是A公司所声称：是旧厂区搬至新厂区，是工厂的搬迁。
2、鸿邦公司不理会受影响的员工《劳动合同》是否到期（事实上，绝大部份员工合同均未到期）均要求受影响员工到宏国公司工作后，须重新签订《劳动合同》。此做法赤裸裸地暴露出，鸿邦就是要跟受影响的员工解除劳动合同。申请人与宏国公司重新签订劳动合同，即表明：申请人与其他用人单位（宏国公司）重新建立了劳动关系，鸿邦公司与申请人间劳动关系终止。因为申请人不可能与鸿邦、宏国两公司同时劳动关系。
3、劳动合同解除的提出，无非三种情况：（1）用人单位先提出。（2）劳动者先提出。（3）双方协商解除。
苏维律师向仲裁庭提交了证据-《员工因不同意去宏国公司工作的罢工照片》、《证人证言》。以上证据显示：申请人曾以罢工这种最剧烈形式表明不是愿去宏国公司上班。因此，不可能是劳动者先提出解除劳动关系。如属用人单位先提出，则鸿邦公司须按一年两个月标准向申请人支付经济赔偿金�；诒旧昵肴吮暇褂牒旯局匦虑┒┝死投贤氖率�，苏维律师主张：认定是申请人与鸿邦是协商解除劳动关系较妥。
仲裁裁决支持了苏维律师的观点，裁决鸿邦公司须向该43名员工支付经济补偿金。
鸿邦公司不服该仲裁裁决，向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求判决其无须支付该43名员工经济补偿金。其理由为：宏国公司与员工间重新签订的《劳动合同》中，约定了宏国公司承认申请人在鸿邦公司工龄，并提出了另外一个法律依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
【依当时法律、法规解读】
当时该《解释（四）》还未制定及实施，双方甚至法官对该《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条该如何理解产生了分歧。苏维律师查遍所有劳动法律、法规、司法解释、部门规章，甚至劳动仲裁部门及法院的地方司法性文件，均未找到官方解释。据此，苏维律师试图从法理上提出辩驳意见�！吨谢嗣窆埠凸投贤ㄊ凳┨趵返谑醯睦斫夂褪视梦侍猓�
用人单位是否可以不经劳动者的同意，随意、随时将劳动者“安排”与不同用人单位重新签订劳动合同？苏维律师的意见是否定的。理由如下：
（一）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的立法意旨。
苏维律师认为，这是一个关于年资计算问题的规定。实践中有些用人单位为了规避员工的年资或规避无固定期限劳动合同的订立，故意将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，以达到员工年资清龄的目的。本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，其立法意旨是�；だ投叩暮戏ㄈㄒ�，是对用人单位以此类手法恶意规避年资问题的一个规定。不应成为用人单位曲解并恶意利用，以实现其规避支付经济补偿金的目的，因为这是与立法意旨相违背的。
（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条如曲解为用人单位有单方面的权力随意、随时“安排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同，有违作为上位法的《劳动合同法》的规定。
1、依照劳动合同法的规定，劳动合同的变更、解除需具备一定的法定条件，更换签约主体只能在各方协商自愿的基础上才能进行。很明显该条款并不针对劳务派遣的情况。即使劳动合同法第四十条规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况下，“用人单位可以经提前一个月通知或额外支付一个月的工资后与劳动者解除劳动关系”中的“调整工作岗位”也只是限定于本单位之内。纵观整篇《劳动合同法》从未有只言片语赋予用人单位有单方面随意“按排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同的权力。
2、按照劳动合同法的规定，签约主体的变更实质同时伴随旧劳动关系的解除。而劳动合同法第四十六条对A公司是否应向被告支付经济补偿金已做出了明确的规定。[第四十六条、有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。]
3、如理解为用人单位有单方面的权力随意、随时“安排”劳动者与不同的用人单位另行签订劳动合同，则，旧的劳动合同解除后，新旧用人单位都不必直接向劳动者支付已经产生的经济补偿款，该经济补偿款的支付就可以延后。理论上，用人单位甚至可以N次“安排”劳动者，无限期的延后。直接的后果是什么？就是延后支付经济补偿金（赔偿金）产生所有风险（包括以后是否能领取的风险、通货膨胀风险等）均由劳动者承担，劳动者获得经济补偿的本来已有的一种既得权变为未来的充满变数的期待权。更有甚者，如果用人单位想逃避责任，完全可以集中将劳动者“安排”到一家等待破产清算的企业中去，让劳动者享受“仍承认劳动者在旧用人单位工作年资”的盛宴。事实上，在实践中，也有存在用人单位已经在故意误读该条文，直接把“对违反公司规章制度的员工，将安排其与××公司签约…”写进《员工手册》，以此作为报复员工的手段。为什么说是报复员工作手段？因为该××从成立开始，就是成立人处心积虑的，专门用来进行关联交易，转移财产，逃避税款及债务的空壳公司。发生劳动纠纷时，即使劳动者打赢了官司，判决书也是执行不了的，新用人单位根本就没有财产。
可见，用人单位不经劳动者的同意，随意、随时将劳动者“安排”与不同用人单位重新签订劳动合同的作法，在实质上已严重损害了劳动者的合法权益，这种曲解亦是与〈劳动合同法〉规定相违背的。
据此，所谓的“安排”应该不是用人单位可以自行决定的事情。 亦正因如此，所以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条才出现了，“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的…….”的表述。该表述恰好说明，所谓的“安排”，原用人单位是必须即时支付经济补偿的，因为“安排”时原用人单位向劳动者支付经济补偿的条件已经成就。
（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条条文的两层含义分解。
只要《劳动合同法》四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件成就，劳动者就有权提要获得补偿的要求。这是劳动者的一种法定权利。结合《劳动合同法》四十六条规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条条文可分解为两层含义：
1、原用人单位在所谓“安排”时就应向劳动者支付经济补偿。
原用人单位已经履行支付义务的，“新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限�！闭饨鍪抢投卟挥竦弥馗床钩サ囊馑�。
2、对于实际存在的，原用人单位“安排”劳动者时本应向劳动支
付而却未向劳动者支付经济补偿的处理。
司法实践中，经常遇到的现象是，新用人单位与劳动者依法解除、终止劳动合同时，往前推算，原用人“安排”劳动者的时间已经超过一年，也就是已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的提起劳动仲裁的1年时效，劳动者请求原用人单位支付在原用人单位年限的经济补偿在实际上已经不可能得到法律有力�；�。因此，从有效�；だ投吆戏ㄈㄒ娴慕嵌�，立法者在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条作了一个细化的补充规定，就是劳动者可以选择在以后向新的用人单位主张经济补偿时，把在原用人单位的工龄合并一起计算。
综上：
（1）原用人单位在作出“安排”劳动者时，就应向劳动者作出经济补偿；用人单位在“按排”时没有选择是现在支付还是以后支付经济补偿的权利，也没有选择是由原用人单位还是新用人单位支付经济补偿的权利。
（2）劳动者在被“安排”后，如原用人单位违反《劳动合同法》四十六条规定，未即时向劳动者支付经济补偿，新的用人单位作出解除、终止劳动合同时，如劳动者被“安排”的时间又已经超过一年的，劳动者仍有选择向新用人单位主张新旧工龄合并计算的权利；
最终法院亦再次支持了苏维律师的观点，判决鸿邦公司应支付该43名员工因解除劳动合同的经济补偿金几十万元。
【依有司法解释解读】
《解释(四)》第5条，对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的内涵作出了具体规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
�。ㄒ唬├投呷栽谠ぷ鞒∷�、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
也就是说，如果该案件发生在现在，该43名鸿邦公司员工将不再能获得赔偿。
【苏维律师支招】
可以说，在案件发生前，鸿邦公司的法律顾问未能建立起劳动争议预警、�；芾砘�，案件发生后，又未能给公司方提出一套很好的诉讼方案，以致公司面临巨大法律风险，并最终为此向员工支付了几十万的经济补偿金。苏维律师认为：即使依当时法律，鸿邦公司要达到让员工就范，同意到宏国公司上班，又不用支付经济补偿金，方法一样很多。比如，不要求员工与宏国公司重签劳动合同，以借调名义派遣去宏国；再如，对于借调都不同意的员工，鸿邦公司完全可听从民意，让其留在鸿邦公司，但公司不安排其加班，让这些员工每月按政府最低工资领取报酬。相信这些员工忍受不了一两个月，主动会写申请，要求到宏国公司上班...
【温馨提示】
劳动用工风险实值得中小企业主高度重视。
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试用期合同的注意事项
试用期合同与正式劳动合同同样具有法律效益，因此企业在制定试用期合同时需要特别注意一下几点：
第一，单独的试用期合同是无效的。
根据劳动法规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内�！币虼耸杂闷诓皇抢投贤姆ǘㄌ蹩�。但试用期则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样的“试用期合同”是无效的。但“试用期合同”无效，并不使劳动法对劳动者的�；な�，用人单位应承担有关的赔偿责任。
第二，劳动期限应和劳动合同期限挂钩，最长不得超过六个月。
《劳动法》第二十一条规定：“劳动法合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”�！独投贤ā返谑盘跻嘤欣嗨乒娑ǎ骸叭暌陨瞎潭ㄆ谙藓臀薰潭ㄆ谙薜睦投贤�，试用期不得超过六个月�！本咛謇此稻褪�，劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在六个月到一年的，试用期最长不超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期最长不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的，试用期不得超过六个月。
第三，资金担保违法，可酌情提供担保人。
用人单位要求新入职员工试用期提供担保，可能有两种形式，一种是以收取保证金(物)的形式，一种是以提供担保人要求其承担担保责任的形式。第一种是我国劳动法明令禁止的;另一种是要求提供担保人来承担连带责任，在我国没有法条做出过明文的允许或禁止，劳动者可以本着自愿的原则提供。
第四，试用期企业须有理由辞退员工，员工可无理由走人
《劳动法》规定在试用期内，用人单位在辞退劳动者时必须有证据证明劳动者不符合录用条件，并且将辞退理由告知劳动者。而员工只要“通知”单位就可解除劳动合同，无须提供任何理由。
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【案例分析】
上班干私活，受伤谁负责？
【案情介绍】李某原是市经济开发区一家机械加工厂的钳工，平日里工作认真努力，颇受领导和同事的好评。2011年10月12日，小李在上班期间自制一枚铁件准备用于修理自家防盗门。在锉削铁件过程中，金属粉末不慎进入右眼，虽经及时住院治疗，但终因眼部感染右眼视力受损降至0.2左右。
事后李某要求享受工伤保险待遇，经政府工伤保险部门调查核实，认为小李虽在工作期间受伤，但因为从事与本岗位无关的工作造成损害，不应认定工伤，驳回了小李的工伤认定申请。小李不服准备提起行政复议维权，上级部门经核实后，再次驳回李某的诉求。
【苏维律师解读】
综合《工伤保险条例》第十四条及其他法律规定，工伤认定的一般标准为工作时间、工作地点并因工作原因受伤。而对于李某这种上班期间从事与工作无关的工作而致伤，是否应认定为工伤的问题则不能一概而论，可区分为以下三种情况：第一，如果工人上班期间从事与工作无关的工作系单位指派，其在从事该工作中受伤，应该认定为工伤；第二，虽然工人上班期间从事与工作无关的工作不是单位指派的，但其是为单位利益而工作，单位知道或者应当知道而未制止的，应认定为工伤；第三，工人在上班期间从事与工作无关的工作，单位没有指派也无法知道的，不应认定为工伤。因此李某很难被认定为工伤。
附：相关法律
《工伤保险条例》
第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
4、患职业病的；
5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
6、在上下班途中；
7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。（本期完）
新法速递
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
中华人民共和国主席令第七十三号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
“（四）法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务�！�
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定�！�
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定�！�
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的�？�；没有违法所得的，可以处五万元以下的�？�。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以�？�，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任�！�
本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。
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最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释：
第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；
（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。
仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：
（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。
第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。
第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
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