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主要论著 |
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劳动与社会保障相关知识问答
一、劳动关系
1.问：什么是劳动关系？
答:劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。其主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。
2.问：什么是事实劳动关系？
答：事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法律法规所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。
3.问：在什么情况下用人单位和劳动者之间成立事实劳动关系？
答：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
4．问：哪些凭证可以证明用人单位和劳动者之间存在事实劳动关系？
答：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
①工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
④考勤记录；
⑤其他劳动者的证言等。
5.问：劳动者到用人单位后，什么时候开始形成劳动关系？
答：根据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
6.问：劳动者到用人单位后，用人单位应当在什么时候和劳动者签订劳动合同？
答：依据《劳动合同法》第10条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。
7.问：劳动合同分为哪几种类型？
答：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，比如一年、两年、三年，期限是明确的；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，这种合同在工程建设方面较多；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
8．问：用人单位什么情况下应该与劳动者订立无固定期限劳动合同？
答：①依《劳动合同法》第14条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
②劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。
③用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
9.问：订立劳动合同应当具备那些基本条款？
答：依据《劳动合同法》第17条之规定，劳动合同应当具备以下条款：
①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
②劳动者的姓名、住址和身份证或者其他有效身份证件号码；
③劳动合同期限；
④工作内容和工作地点；
⑤工作时间和休息休假；
⑥劳动报酬；
⑦社会保险；
⑧劳动�；�、劳动条件和职业危害防护；
⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
10．问：用人单位可以和劳动者约定多久的试用期？
答：依据《劳动合同法》第19条的规定，用人单位可以在劳动合同中和劳动者约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
11．问：在试用期内，用人单位应给予劳动者什么样的工资待遇？
答：依据法律规定，用人单位在试用期内，给予劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
12．问：用人单位在什么情况下可以和劳动者约定违约金条款？
答：依据法律规定，用人单位只有在以下两种情况下才能与劳动者约定违约金条款，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任：
①在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
②在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
13．问：什么样的劳动合同无效？
答：《劳动合同法》规定，下列劳动合同无效或者部分无效：
① 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
② 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
③ 违反法律、行政法规强制性规定的。
劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的。
14．问：劳动合同无效后，单位还应当向劳动者支付劳动报酬吗？
答：《劳动合同法》明确规定，劳动合同被确认无效后，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
15．问：单位名称变更影响劳动合同继续履行吗？
答：《劳动合同法》明确规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行�！�
16．问：单位合并或者分立，劳动合同能继续履行吗？
答：《劳动合同法》第34条规定，如果用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
17．问：劳动者在什么情况下可以随时解除劳动合同？
答：依据《劳动合同法》第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
①未按照劳动合同约定提供劳动�；せ蛘呃投跫�；
②未及时足额支付劳动报酬的；
③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
⑤因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
18．劳动者有辞职自主权吗？
答：《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。当然，如果劳动者因个人原因解除劳动合同违反了劳动合同中的相关约定，构成违约，则应向用人单位承担相应的违约责任（比如关于竞业限制的约定）。
19．问：用人单位在什么情况下可以随时解除劳动合同？
答：依据《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
②严重违反用人单位的规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
⑥被依法追究刑事责任的。
20．问：用人单位在什么情况下可以提前30日以书面形式通知劳动者解除合同？
答：依据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
21．问：在什么情况下用人单位可以裁员？
答：依据《劳动合同法》第41条的规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
①依照企业破产法规定进行重整的；
②生产经营发生严重困难的；
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
22．问：在什么情况下用人单位不能解除劳动合同？
答：依据《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同：
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
④女职工在孕期、产期、哺乳期的；
⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
但在上述情况下，劳动者有《劳动合同法》第39条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同。
23．问：劳动合同期满，双方不续签劳动合同的，用人单位是否要向劳动者支付经济补偿金？
答：依据《劳动合同法》第46条规定，劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
24．用人单位在解除或终止劳动合同时应办理哪些手续？
答：《劳动合同法》第50条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
25．问：解除劳动合同的起始时间如何计算？
答：单位向职工送达解除劳动合同决定的当天是双方解除劳动关系的时间。此前该职工仍然是单位的职工，职工不上班，单位也要发给其基本生活费，标准为不低于当地最低工资的70。
26．问：单位解除劳动合同应当事先通知工会吗？
答：《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
27．问：用人单位超过期限不与劳动者签订劳动合同将面临什么法律风险？
答：《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同。
28．问：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的将面临什么法律风险？
答：依据《劳动合同法》的规定，用人单位应当签订无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
29．问：用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同将面临什么法律风险？
答：依据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、劳务派遣
1．问：什么是劳务派遣？
答：劳务派遣亦称人才租赁，即用工单位向劳务派遣机构提出所需人员的标准和工资待遇，由派遣机构通过市场招聘等方式搜索合格人员，把筛选合格的人送交用工单位。劳务派遣单位是《劳动合同法》中所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，比如与被派遣劳动者订立劳动合同等。因此，在劳务派遣中，劳务派遣单位与劳动者是劳动关系，实际用工单位与劳动者只是劳务关系。简单地说，劳务派遣的特点就是劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“不招人用人”。
2．问：劳务派遣合同应签多长期限？
答：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。此外，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
3．问：劳务派遣协议应当约定哪些内容？
答：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
4．问：用工单位应当对派遣员工履行什么义务？
答：根据《劳动合同法》第62条的规定，用工单位应当履行下列义务：
①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动�；�；
②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。
⑥用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
5．问：谁该为劳务派遣人员缴纳各项社会保险？
答：《劳动合同法》规定：劳务派遣协议应当约定派遣人员的社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。但不管如何约定，劳务派遣单位或用工单位都必须为劳务派遣人员缴纳各项社会保险费，不能互相推脱，侵犯劳务派遣人员的权益。
6．问：劳务派遣公司转包劳务人员合法吗？
答：《劳动合同法》第62条明确规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
7．问：被派遣劳动者权益受损时由谁承担责任？
答：《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中也明确规定：劳动者因履行劳动力派遣合同起诉，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
8．问：何种情形下被派遣劳动者可以解除劳动合同？
答：在下列情况下，被派遣劳动者可以解除劳动合同：
①劳务派遣单位与劳动者协商一致的；
②劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动�；せ蛘呃投跫�；
③劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的；
④劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
⑤劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
⑥因劳务派遣单位用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
⑦法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
劳务派遣单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知劳务派遣单位。
9．问：何种情形下用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位？
答：根据《劳动合同法》规定，劳动者有下列情形之一的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位：
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
②严重违反用工单位的规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；
⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；
⑥被依法追究刑事责任的；
⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；
⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
10．问：用工单位能开除所接收的派遣员工吗？
答：在劳务派遣中，实际用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也是从劳务派遣公司辞职，而不是从实际用人单位辞职。
此外，劳务派遣员工与派遣公司的劳动合同必须交一份至实际用工单位存档备查。用工单位在使用派遣员工前，必须先确认派遣员工与派遣公司是否签订有劳动合同，避免用工单位自身与劳动者形成事实劳动关系。
11．问：被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗？
答：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
12．问：被派遣员工有权参加工会吗？
答：《劳动合同法》第64条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
三、“五险一金”
1．问：什么是“五险一金”？
答：“五险一金”是指五种保险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。
2．问：“五险一金”的征缴范围包括哪些？
答：“五险一金”的征缴范围包括：国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工等。
3．问：“五险一金”应由谁承担？
答：养老保险、医疗保险和失业保险、住房公积金是由企业和个人按一定的比例共同承担；工伤保险和生育保险完全是由企业承担的，个人不需缴纳。
4．问：“五险一金”的缴费比例是什么？
答：因各地的经济发展状况不同，全国各地“五险一金”的缴纳比例有所不同，目前四川省缴纳比例如下：
养老保险缴费比例：单位20，个人8；医疗保险缴费比例：单位7.5，个人2；失业保险缴费比例：单位2，个人1。
工伤保险费：根据用人单位从事生产经营安全风险程度，用人单位缴纳费用在工资总额0.6-2之间确定，职工本人不缴纳。
生育保险费：用人单位按职工工资总额0.6缴纳，职工本人不缴纳。
非城镇户籍从业人员综合社会保险费：用人单位按职工工资总额14.5缴纳；职工按本人工资总额5.5缴纳，由用人单位在职工工资收入中代扣代缴。
住房公积金的缴纳比例：单位与职工个人应同比例缴存，缴存比例不得低于5，财政拨款单位、国有企业和国有控股企业缴存比例不得高于12，其他单位缴存比例超过12的部分，应按国家税收政策规定纳税，个体工商户、自由职业者其单位应缴存部分和个人应缴存部分均由个人承担，缴存比例不得低于10；缴存比例超过24的部分按国家税收政策规定纳税。
上述缴纳比例，各地市、州会有一定的差异。
5．问：“五险一金”可否减免？
答：对于“五险一金”，缴费单位和个人应当以货币形式按时足额缴纳，个人应缴纳部分，由所在单位从本人工资中代扣�！拔逑找唤稹卑垂娑ú坏眉趺�，对于住房公积金缴存有困难的单位，经本单位职工代表大会或者工会讨论通过，经管理中心审核并报管委会批准后可以缓缴。单位经济效益好转后应立即补缴。
6．问：职工在试用期内单位是否应缴纳“五险一金”？
答：职工在试用期内，单位和职工也应按照有关规定缴纳“五险一金”。另外，企业给员工缴纳社会保险是一个法定的义务，不取决于当事人的意思或自愿与否，即使员工表示不需要交保险也不行。
7．问：企业不按时足额缴纳“五险一金”时要承担什么风险？
答：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，除责令限期缴纳外，可能按日加收千分之二的滞纳金，甚至强制征缴。
缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，情节严重的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被处1000元以上5000元以下的�？�；情节特别严重的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被处5000元以上10000元以下的�？�。
按照有关规定，企业不交生育保险费的，应补缴所欠金额及利息，并按日加收2‰的滞纳金。
单位不办理住房公积金缴纳手续的，可能被处 1 万元以上 5 万元以下的�？�。
四、企业规章制度
1．问：用人单位制定规章制度的法律依据是什么？
答：《中华人民共和国宪法》第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律；《中华人民共和国劳动法》第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德；《中华人民共和国劳动法》第4条和《中华人民共和国劳动合同法》第4条均规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定，制定劳动规章制度。
2．问：用人单位的劳动规章制度有什么效力？
答：劳动规章制度系用人单位的劳动管理宪章，是劳动管理的自治规范、行为守则，一经制定、生效，对用人单位的全体成员皆具有约束力，在内容与实施上相当于法律、法规的延展和具体，是用人单位的内部管理法。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这条司法解释实际上赋予了用人单位规章制度以类似于法律的效力。
《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及劳动部相关规章等都对用人单位的规章制度赋予类似的效力。如：《劳动法》第25条第二项和《劳动合同法》第39条第二项均规定“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的”用人单位可以随时解除劳动合同；劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第87条规定，劳动法第25条第（三）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定。
3．问：用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？
答：根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
4．问：在制定规章制度时，工会应发挥什么样的作用？
答：根据《劳动合同法》有关规定，在企业规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。
5．问：用人单位的规章制度如何才能具有应有的法律效力？
答：劳动规章制度一经制定，并不必然立即产生效力，有效的劳动规章制度必须同时具备三个要件：
①经过民主程序制定；
②不违反国家法律、行政法规及政策规定；
③已向劳动者公示。
因此，凡是没有经过民主程序、内容违法、没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。
6．用人单位规章制度与劳动合同有什么关系？
答：《劳动法》、《劳动合同法》第4条均规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者有劳动权利和履行劳动义务”，因此，用人单位制订的规章制度可视为劳动合同的附件，劳动者不仅负有劳动义务，而且还承担法定义务和附随义务。所以，用人单位制订的规章制度只要不违反法律法规的限制性规定，可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款，劳动者负有遵循义务。但用人单位规章制度不能变更劳动合同已有明文规定的内容。
7．问：用人单位在公示企业规章制度时应当注意什么问题？
答：在公示的过程中，用人单位应注意保存公示的证据，公示的方式一般有如下几种：
①将规章作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”；
②将规章交由员工阅读，并且在阅读后签字确认；
③在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案；
④召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。
8．问：用人单位规章制度违法可能面临什么样的风险？
答：如果企业不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，就会失去法律效力，存在严重的法律风险，具体表现在：
①一些规章制度因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。
②企业可能承担民事赔偿责任或行政责任�！独投贤ā返�80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，并由劳动行政部门责令改正，给予警告。
③劳动者可以随时解除劳动合同�！独投贤ā返�38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
④企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也失去了企业抵御劳动争议风险强有力的手段。
9．问：企业如何防范制定规章制度的法律风险？
答：企业防范制定规章制度法律风险的对策主要有：
①成立职工代表大会，健全工会组织，发挥工会桥梁和监督作用。
②依法制定，确保合法有效。企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得违反公序良俗，不得与劳动合同和集体合同相冲突。
③严格执行，依章治企。企业规章制度是企业的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自觉地依据完善的规章制度实施管理，管理才会是行之有效的。
④清理现有规章制度，及时修改、重建与《劳动合同法》不一致的内容，完善法定程序。
⑤提升企业文化内涵，构建和谐稳定的劳动关系。通过对企业规章制度的良性实施，实现企业与职工发展的目标、行为统一，在劳动者身上体现企业精神，形成完整的企业文化，构建和谐稳定的劳动关系。
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