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公告信息 |
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主要论著 |
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《票据诉讼案例评析》山西人民出版社出版
肖像权应当充分�；�
还是先从一个案例说起：以被上诉人某医院为广告主、被上诉人某广告艺术有限公司为广告经营者、被上诉人某出版社为出版商出版发行一份地图上刊登了一则广告，该广告使用了两幅照片，是一位患者，同时也是本案上诉人王某医治面部斑痕的前后对比照片，但所使用的是上诉人面部眼睛以下局部的照片。三被上诉人在使用照片时没有告知上诉人，更没有征得上诉人同意。后上诉人起诉至人民法院。在一审开庭后，大家对以上事实均没有异议。但在对是否构成对上诉人肖像权的侵犯问题上出现了分歧。其中一种意见认为该局部的照片不能反映自然人的特征，不能称之为肖像；同时上诉人只是照片所表现内容的原形人，而不是肖像权人。认为对肖像权的�；げ荒芾┐蠡�，所以不构成侵权。另一种意见认为对肖像权应当充分的�；�，被上诉人的行为构成侵权。笔者认为第二种意见无疑更为合理。
所谓肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。其主要特征是专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特定性和权利个体的个别性。也就是说，除了权利主体本人以外，不会再有任何其他人的肖像与该权利主体本人肖像在任何一特征上完全一致。这样，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像，这里有所区别的是其细化的名称应当“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像还有一个特征是可识别性，从狭义来讲，可识别性是指通过相对较为显著的特征使得不特定多数人可以识别出与肖像相对应的自然人。从广义来讲，可识别性是指即使不通过显著的特征仍然有人－－－－当然可能是少数的与与肖像相对应的自然人熟知的人甚至只有该自然人本人能够识别出肖像是该自然人的。甚至于，连该自然人本人也不能直观的识别，必须通过某种技术手段方能完成肖像与与之相对应的自然人的识别。从侵权的角度考虑，不论侵权行为人使用他人全部的肖像还是局部的肖像，也不论肖像的可识别程度如何，均不影响判定侵权行为人实施的是侵权行为。因为只要是行为人未经肖像权人同意而使用其肖像，则其主观上故意或者过失的恶意是明显存在的。而肖像权人基于权利主体的特定性和作为受害对象的唯一性，其有权就任何未经其同意，又不是依法使用其肖像的行为主张法律�；�。也就是说对肖像权的�；びΦ背浞�、全面而不应当作过多限制。因为不论怎样，侵权行为人毕竟非法使用了权利人的肖像，尽管其使用的可能是极小的局部的肖像。又因为不论怎样，既然权利人提出主张，那必然是完成了识别，并且通过识别得知别人擅自使用其肖像必然会给权利人至少在心理上产生影响。该影响在绝大多数情况下是消极的、负面的，或者可以说是不良影响。需要说明的是，不良影响并不是一定要在相当范围的公众中产生，它也可以只作用于受害人个体。而这一不良影响恰恰说明了损害结果的存在。损害结果当然是由于侵权行为人擅自使用的违法行为造成。至此，侵权行为的所有构成要件均已具备。
本案中，首先被上诉人使用的是上诉人的肖像――尽管只是局部的肖像，可这一事实是明确的。而客观上由于上诉人脸部的先天性斑痕，使得上诉人的特征明显，所以极易识别。而基于前述认识，即使没有明显可识别的特征，只要被上诉人不是依法使用上诉人的肖像，仍然构成对上诉人肖像权的侵犯。而在事实上，不论是上诉人全部的肖像还是任何局部的肖像，均具有区别于他人肖像的独立的特征并从而具有可识别性，这一可识别性的存在使得社会公众对于上诉人可能产生某种评价，不论这种评价是消极的还是积极的，均是上诉人事先不能预知的，同时在绝大多数情况下也是不愿得到的，从而给上诉人带来的影响始终是消极的。正是这一消极影响的存在，使得上诉人有权利获得救济，也使得侵权人有义务承担责任。所以即使被上诉人只使用了上诉人局部的肖像，也同样构成对上诉人肖像权的侵犯，依法被上诉人有义务为此承担责任。
辩护词
审判长、审判员：
山西省晋一律师事务所接受当事人近亲属的委托，指派孙浩煜律师作为涉嫌票据诈骗案被告人张原清的辩护人出庭参加诉讼，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑：
辩护人认为，在刑事诉讼中，首先适用的是“无罪推定”的原则。在这一原则下，如果要认定被告人有罪，必须要有确切和充分的证据证明被告人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于被告人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于被告人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于被告人的方向进行选择。
如果从上述角度对本案进行理解，辩护人认为可能对张原清的行为有另外的合理的解释方式：
首先是参与预谋
本案中能够说明张原清参与预谋的证据主要有两个，一是王红在公安机关的供述，二是张原清在公安机关的供述。但通过庭审，辩护人认为二人的供述均不能作为认定事实的依据，理由有三：
一、王红的供述不具有证明效力。在庭审中，各被告人均对王红的供述提出异议，表示其供述与事实不符，各被告人就此所作的陈述也能够相互印证，完全可以否定王红的供述；同时，崔树川和薜文杰还多次谈到王红怎样教他们把责任往别人身上推，这可以说明王红完全有可能在归案后也将责任往张原清身上推，从而使得其供述具有极大的可疑性；而且，王红的供述也有诸多其他疑点，比如其陈述张原清主动给她出主意诈骗银行的存款，而在事实上，张原清在刚刚认识她的情况下就给她出主意骗自己银行的钱显然是不可能的；另外，王红现在已经死亡，不能到庭接受质证，无法当庭辩别其陈述的真实性，使得辩护人无法确信她在公安机关的陈述都是真实陈述，更无法使合议庭确信她在公安机关的陈述都是事实。综上，辩护人认为王红的供述无法得出一个确定无疑的结论，其证言不能作为认定事实的依据。
二、张原清在公安机关的供述也不能作为认定事实的依据。在庭审中，张原清供述公安机关漏记了他的陈述，而且有主观取证的行为；薜文杰也说公安机关的记录与其供述不符，有将其供述颠倒记录的情形（这样一来从供述得出的结论就可能与事实完全相反）；董晋华说侦查人员打她。三被告人的供述是在法庭分别进行，且能够相互印证�；褂芯褪窃谡觳榻锥�，辩护人多次向侦查机关提出会见张原清，但侦查机关一直不予安排。这些使得各当事人在侦查机关的供述出现了非客观性。在这种情况下，单纯以侦查机关所作的讯问笔录作为认定张原清参与预谋的依据不符合刑事诉讼证据必须确实充分的认定原则。
在这里还有一个问题是，在各被告人的当庭供述与在侦查机关的供述不一致时以何为准的问题。这里辩护人认为，侦查机关与犯罪嫌疑人实质是相互对立的两方，侦查机关有法定的权力和强制手段，在某种程度上具备逼供、诱供的条件和可能，客观环境对犯罪嫌疑人相对不利；而庭审中不仅有控辩双方，还有相对中立的裁决者，不存在逼供、诱供的环境，对被告人相对有利�；凇拔拮锿贫ā焙汀坝欣诒桓嫒恕钡男淌律笈欣砺�，应当以庭审中供述来认定案件事实，以确保公正审判。
三、在法庭辩论时，公诉人认为张原清与王红的供述能够相互印证，但公诉人是片面理解了印证的含义。公诉人所说的印证只是从二人的供述推理后得出的结论一致，而不是二人供述内容的一致。在事实上，二人供述内容存在重大的区别，根本无法相互印证；如果公安机关主观取证，要得出一致的结论并不是难事，但内容不一致正可以说明两人在公安机关的供述都存在问题。因此，王红与张原清在侦查机关的供述存在合理怀疑，不能作为认定事实的依据。
其次是非法占有的目的
通过庭审，所有的人都可以强烈地感觉到张原清在涉及这个案子时的一个贯穿始终的想法——拉存款、完成存款任务。张原清刚当上行长时间不长，作出成绩的想法一直存在于他的思维中，而要作出成绩的一个基本要求就是完成存款任务。所以，张原清一直想方设法来拉存款。而王红正是利用他的这一迫切心理来编造一些事实来骗取银行存款。但张原清在本案中也是一名受害者，他的主观目的只是拉存款，而没有非法占有的目的。
公诉人在举证时和辩论时曾试图以张原清收受王红款物来证明张原清的具有非法占有的目的，但关于这一点显然公诉人并没有足够的证据。因为在庭审中深知案情的崔树川已经明确说明张原清仅仅是向王红借过钱，而且还打有欠条，尽管这样做违反有关规定，但决不能认定为张原清收受王红款物，更不能认定张原清具备非法占有的目的。
因此，公诉机关并没有足够证据能够证明张原清具备贷款诈骗罪和票据诈骗罪的非法占有的目的。
关于具体的主观形态
辩护人认为，不论是贷款诈骗罪还是票据诈骗罪，对主观形态的要求都必须是直接故意，本案中被告人张原清并没有主观上的直接故意。在开始的时候，张原清出于拉存款的目的，受王红的蒙骗，应王红的要求提供了存款户的开户资料复印件。此时，张原清的主观上当然没有直接故意的形态；后来张原清意识到王红等人可能在利用这些开户资料的复印件进行非法活动，但他仍然为了拉存款（而不是非法占有），又想到有银行职能部门的严格审核，王红等人不可能骗走银行的钱。此时，张原清的主观上是一种过于自信的过失形态，而不是直接故意的形态；退一步讲，即使张原清明知王红等人拿开户资料是为了进行诈骗活动，但张原清仍然是出于要依靠王红拉存款（而不是自己要非法占有）的目的，而放任了王红去实施犯罪行为，此时，张原清的主观上也是一种间接故意的形态，而不是他所涉及的两个罪名所要求的直接故意的形态。同时，本案中张原清没有得到过任何好处，向王红借钱也只是为了给朋友使用，不存在产生诈骗这一意图的动机。最主要的是公诉机关没有确实充分的证据能够证实张原清有非法占有的目的、诈骗的动机和直接的主观故意。
关于客观行为
张原清在客观上实施了为王红等人提供开户资料复印件的行为，但这一行为并不能构成本案中公诉机关所指控的贷款诈骗罪和票据诈骗罪的客观行为。因为刑法客观要件中的行为，是指受主观犯意指导下而实施的有明确指向的、为了实现主观犯意目的的行为。本案中，被告人张原清并不具备主观的犯罪形态，因此也谈不上客观上的犯罪行为。
本案中，被告人张原清身为银行行长，违反规定为他人提供客户开户资料复印件，在他人贷款时不予核保，对银行内部管理不严，使得国家银行巨额资金被骗，造成极大损失，其行为可能构成犯罪。但其可能成立的罪名绝不是公诉机关所指控的贷款诈骗罪和票据诈骗罪，这两个罪名缺乏主观及客观要件，请合议庭根据刑事诉讼中“无罪推定”、“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则进行考虑，对张原清作出公正的判决。
辩护人：孙浩煜
山西省晋一律师事务所律师
二OO三年十二月二日
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