|
|
|
主要论著 |
|
《反腐须反赌》
赌博是一项社会公害，而政府官员参与赌博，对社会风气和党政形象的败坏则更为恶劣、影响则更为深远。
前有沈阳市原副市长马向东在澳门赌船“东方公主”号三天输掉上千万元，广东省食品企业集团公司原总经理谢鹤亭、西安市机电设备股份有限公司原总经理周长青、湖北省政府驻港机构宜丰公司原总经理金鉴培亦因赌博而先后“翻船”。
后有陕西省南郑县“赌博书记”刘贵正、珠海市工商局局长钟维顺、原鞍山市千山区水利局局长李敬仁、湖北罗田县委常委政法委书记郑德田，陕西省靖边县民政局副局长孙武等十三名官员赌博……
继有多次出境豪赌的吉林省延边州交通运输管理处原处长蔡豪文，其被吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院以挪用公款罪和受贿罪判处有期徒刑17年，并没收个人财产1万元……
一系列官员参加赌博的事实表明：在这种赌博“游戏”中、牌桌上，上级赢下级、官员赢“老板”、“老板”赢利益，输赢双方各取所需，而真正的交易成本却是国家和人民群众的利益！赌场已成为贪污、腐败的藏污纳垢之所！赌博已成为某些官员变相受贿的重要渠道！官员赌博是一条钱权交易、通向腐败犯罪的的“黑色通道”！
我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪�！�
第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚�！�
第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分�！�
“官赌”蔡豪文赌掉公款300多万元，以挪用公款罪和受贿罪被判决后，引起社会强烈反响——不判其赌博罪， 难以服众！但根据我国《刑法》第303条的规定，赌博罪必须构成以下要件：1、须以营利为目的；2、犯罪形式为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业。
蔡豪文是国家公务人员，即使其赌博确系以营利为目的，但其却并不构成、具备赌博罪的全部法定要件。故，判处蔡豪文赌博罪，确实与法无据。
最近，最高人民法院、最高人民检察院联合公布自今年5月13日起施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），该司法解释对刑法第303条的规定予以了细化：
1、明确《刑法》第303条规定的“聚众赌博”是指：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，赌博人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
“以赌博为业”，是指经常进行赌博，以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为�！�
“开设赌场”，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
2、明确规定，实施赌博犯罪、有下列情形之一的：具有国家工作人员身份的；组织国家工作人员赴境外赌博的；组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。依照刑法第303条的规定从重处罚。
3、通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
4、加大了财产刑的适用力度，以彻底剥夺赌博犯罪分子的非法获利和再次犯罪的资本。
无疑，上述司法解释的出台对官员赌博之风会有强大的震憾、抑制作用。但刑事制裁终究是最后的警戒线，等到了需要刑事制裁的那一天，国家的损失已不可避免地发生、国家培养的官员亦没有任何挽救的余地！因此，笔者认为有必要在刑事制裁之前采取其他方法和手段来制止官员走向赌博致腐之路：
一要完善财务管理制度、以权力约束权力。原重庆市委常委、宣传部长张宗海动用2亿公款豪赌，湖北省政府驻港机构宜丰公司原总经理金鉴培两年内挪用1.44亿港元用以赌博，典型的说明在财务管理制度上存在着严重的管理漏洞——一把手说了算、权力无约束乏监督；充分的证明——不受约束的权力，必定是被滥用的权力。鉴于此，需要以法定机构、形式和程序对财务进行严格管理，对官员、对高层权力进行实质性的约束，以杜绝官员滥用权力。
二要拓宽社会监督渠道。即除了专门监督机构以外，还应进行党外监督、民主监督，以社会性、民主性和广泛性的监督机制对权力进行管制和约束。
三应强化监督手段、实现有效监督。
手段之一是坚持民主，要尽最大可能地保证群众参与的广泛性，并赋予群众监督的权威和效力，任何权力的行使，都要经过人民群众的检查与把关；手段之二是实行公开，权力行使“暗箱”操作，最怕的就是公开，任何违规违法之举都害怕暴露在阳光下；手段之三是定期核查并公示官员的收入与财产情况，这样，与官员收入不符的经济活动与行为自然会大大收敛；手段之四是没收官员来源不明、不符的收入并给予严厉惩处；手段之五是严格规范程序，不给任何官员以减少或免除程序之机会 。
最后，笔者认为：在赌博犯罪日益成为社会毒瘤的今天，在目前官赌之风盛行之际，权力与监督、制度与法律并行共进，同时加大官员赌博致腐的政治与经济成本，才能有效的抵制、扼制官员的赌博行为 ，从而使国家的财产少受或不受损失、使国家倾力培养的官员不致滑向犯罪的深渊！
作者：武剑云
北京市首信律师事务所律师
《婚姻与财产》
芸芸人海，苦苦寻觅，当终于找到自己的另一半时，甜蜜、幸福与满足让人陶醉沉迷……无论是谁都期盼二人相依牵手走过风雨人生！然而，现今社会存在着太多的不稳定、有着太多太快的变化，生活中亦有许多无奈与莫测，其中也包括情感——现在花前月下、卿卿我我、信誓旦旦，将来有可能劳燕分飞形同陌路！对此，无须评判是非对错，分手的理由如同结婚的理由一样充足，当感情不再，当爱已成往事，如何能平静从容散去而不为财产起纷争？如何避免那一天来临时，您的财产权益不受侵害？请听我说：
一、婚前财产。
谁都想拥有一份纯真的爱情，谁都不愿有人通过婚姻而无偿获得自己的财产所有权，但在功利性婚姻盛行的今天，有些人就是想通过婚姻达到轻松致富的目的。
有人说：对婚前财产进行公证，就是对双方感情真实性的考验，就可以为婚前财产上保险，就可以约束目的不纯的婚姻当事人！
其实，我国现行法律对婚前财产的归属有明文规定——我国《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：1、一方的婚前财产；2、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；3、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；4、一方专用的生活用品；5、其他应当归一方的财产”。
由上述可知，夫或妻的婚前财产属于法定的一方财产，对方对一方的婚前财产并无权分割。
对婚前财产进行公证，既伤害感情又无实质意义，所以无须公证。
对婚前财产，我建议您以理智的心态保管好婚姻缔结日前的财产凭证、权属证书，一旦双方不管什么原因而不能继续携手共度人生时，因有婚前的财产凭证及权属证书在手，所以对婚前财产不会产生任何不利影响，您的婚前财产权益不会受到侵害。
二、有约定的婚后财产。
按照我国法律的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，包括工资、奖金、生产经营及知识产权的收益、继承或赠与所得的财产（《婚姻法》第18条3款除外）及其他如一方以个人财产投资取得的收益，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费，归夫妻共同所有。这是法定夫妻财产制（简称法定）。
据此，从婚姻缔结日起，上述财产就归于夫妻双方的共同财产，夫妻双方对其享有平等的处理权，任何一方不能以自己的收入多付出多为由排斥对方享有的合法权利。
上述法律规定，只是一般原则，并不适用于任何情况，我国法律还采取了灵活、变通的方法来对待婚后财产，如《婚姻法》第19条就规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。这是约定夫妻财产制（简称约定）。
基于前述法律赋予的权利，夫妻可以就婚后财产以书面的形式约定归属，该约定对双方均具约束力，当约定与法定并存时，约定优先适用。没有约定的则按照法定处理。
所以，当您为了预防万一或是已经对家庭、情感产生不信任，发生动摇，或是为了婚姻的稳定，就可以以书面的形式来约定共同财产的归属，一旦将来分离，也能够平心静气友好从容的散去，而不必争吵不必反目成仇。
三、未达成约定的婚后财产的处理。
1、房屋。
（1）按揭贷款住房，依据《婚姻法》第41条的规定，夫妻应共同偿还为夫妻生活所负的贷款债务。
（2）离婚时，双方对尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，法院不判决房屋所有权的归属，而只判决由当事人使用。
（3）双方均主张房屋所有权且同意采取竞价方式的，由出价高者获得房屋权属但应给予对方相应的补偿； 一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，由一方按评估价给予对方相应的补偿；双方均不主张房屋所有权的，根据当事人申请拍卖房屋，就拍卖所得价款进行分割。
（4）房改房等带有福利性质取得的房屋，应按市场价分割。
（5）一方婚前承租，婚后以共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，为夫妻共同财产应平等分割。
2、股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市公司的股份，协商或按市价分配有困难的由法院根据数量按比例分配。
3、一方在有限公司有出资而另一方不是该公司股东，就该出资额的处理方式一般有两种：一是另一方成为该公司股东，二是另一方分割转让该出资所得的价款。
4、一方在合伙企业中有出资，另一方不是该合伙企业的合伙人，就该合伙出资额的处理方式类似与上述。
5、夫妻以一方名义投资设立独资企业的，企业资产以评估或竞价方式确定，取得企业一方应给予对方相应的补偿。
了解了上述内容后，您是否对未达成约定的婚后财产的处理，心里有个底了？为了和平解决婚姻失败带来的财产分割问题，请您耐心细致地对他/她进行解释，争取以协商的方式对财产进行分割，最好不要到法院，因为那样太伤感情太浪费时间与精力，除非遇到一个不讲理、胡扰蛮缠的人。
最后，我想说的是，如果您正要步入婚姻的殿堂而您又有一定的身家和实力，为了婚姻的纯洁以及出于预防万一的目的，请您保管好婚前的财产凭证和权属证书。如果您已经进入婚姻的围城，为了婚姻的稳定和幸福，请互相保持独立的人格和资产，将共同所有的财产分割清楚，这样做既为他/她也为了您。如果您已遭遇婚姻的打击但却对婚后财产未有任何心理准备也未能达成分割协议，那就请您想开些、看得淡些，宽容大度些，让他/她一大步，让不快随风飘走，鼓起勇气、打起精神重新打拼再次来过！如果您不甘如此，那就只好法庭上针锋相对了，最后的情谊也将消失殆尽，留下的只有寒心和绝裂！
透过冬日暖暖的阳光，让清新清爽的空气捎给您一声祝福：愿您生活甜蜜！
作者：武剑云
北京市首信律师事务所
《假文凭，寿命能多久？》
走在大街上、小巷里，“办证”的小广告随处可见，以前贴在墙壁上、报亭（栏）、公用电话等设施上的小广告，现又在路面上开辟了新的阵地，这些小广告不仅破坏了周围的环境影响了市容市貌，还在内容上具有着扰乱社会秩序的不可低估的危害作用。据调查了解，“办证”小广告中关于办理各种文凭学历的业务量位列第一，而据一次全国人口普查发现，填写大专以上学历的人数比国家实际培养的人数多出了60万，这说明全国至少有60万的人口持有假文凭！由此可见，假文凭假学历的市场空间是巨大的，对假文凭假学历的社会需求是旺盛的！而广大的市场空间和旺盛的社会需求是“办证”小广告及制售假文凭假学历的行为和现象难以杜绝、消除的重要原因之一。
经了解，花费300-1000元人民币即可买到学士、硕士乃至博士的假文凭、假学位证书。这些假文凭与须花费十几年的寒窗苦读再加上数额不菲的资金投入换来的真文凭相比，确实具有不可比拟的时间及价格优势，着实是一条省时省力省钱的捷径，凭借着这些优势和捷径，假文凭受到社会上一部分人的青睐并实施着知假买假的行为，使得假文凭现象泛滥不止、铲除不了、寿命不休！
为什么假文凭会有那么广大而旺盛的市场需求？笔者认为有下述因素促成：
一、用人单位虚高用人标准，造就了假文凭的生存空间。
目前的就业环境是供大于求，大部分招聘用人单位招用考量人才的首要标准就是具有一定的学历证明，而一些求职者基于某种原因没有达到相应的学历要求但自己的工作能力是完全能够胜任所求聘的工作岗位，无奈之下只好购买假文凭，一个典型的例子就是某单位招聘门房却要求具备大学本科学历。
可以说，文凭是相关用人单位录用人才的一道门槛，一些求职者为了顺利跨越这道门槛而不得不去打假文凭的主意，由此造就了假文凭的生存空间。
二、目前的社会风气是唯学历、唯文凭评人才、论英雄。
现在，各地各部门在选拔干部人才、评定职称时，往往不问缘由一概要求不达到什么学历就不能被提拔为什么层次的干部、什么级别的干部相应学历应达到什么样的比例等，而没有把学识与职位相对应，没有把能力与职位相衔接，客观上形成了迷信文凭的社会风气，迫使一些人为了适应这个标准，不得不千方百计地围绕着文凭做文章——或买假文凭或买洋文凭，以适应形势之所需，形成了唯学历唯文凭评人才论英雄的社会风气。
对于假文凭的泛滥成灾现象，有观点认为要从购买使用假文凭者身上开刀，让使用假文凭者身败名裂，让媒体对使用假文凭者给予曝光，让靠假文凭赢得面子的人没面子，获得官职的反丢掉官职，让赢得利益的反损利益，甚至认为应当在《刑法》中增设“使用假文凭”罪，加大使用假文凭牟取不当利益的成本和风险，使购买假文凭者不敢再去购买假文凭，从而使假文凭的巨大市场需求势态得到遏制，最终迫使假文凭的买方市场疲软、萎缩以达到假文凭现象消失、灭绝的目的。
对上述观点，笔者认为有失偏颇且实际效果是治标不治本，因使用假文凭被发现的仅占少数，未被发现的还在继续利用着假文凭加官进爵、继续使用着假文凭获取高收入高报酬，而要对每一个人的文凭学历进行真伪验证则不是目前条件所能做到的，现实情况还未能达到信息及资源共享互通的程度，而如用《刑法》的刑罚手段来惩戒则又与《刑法》的目的、精神不相符，购买使用假文凭者的直接目的是保证自己在人才竞争的大潮中不被淘汰，其在主观上不具有犯罪的目的与动机，其购买使用假文凭假学历的行为仅为自身利益且未达到严重危害社会利益的程度，所以以刑罚手段制裁购买使用假文凭者有违《刑法》的基本原则，故不能简单地以增设罪名、定罪处罚而了之。
笔者认为要从根本上杜绝、制止假文凭的泛滥成灾，不能仅从购买使用假文凭者入手，而应首先改变高学历=人才的观念、改变用人单位的用人标准！理由是：
我们目前的社会观念及用人标准是重学历、重文凭，对拥有硕士、博士学位的人敞开大门热情欢迎，而对众多的本科生、大专生冷若冰霜并拒之门外，我们的国家机关、企事业单位的工作岗位、职称评定、升迁选拔等都以文凭为重要依据。
而学历其实只是一种资历，它并不能完全代表一个人的能力。前有国学大师陈寅恪、近有泥腿子出身的老一辈共产党将领的史料证明，他们没有学历与文凭，但却学富五车才高能广，他们没有文凭学历但却有真才实干，他们可以说是真正的人才，而在相关媒体上报道介绍的事例表明，某些有着高学历背景的人在社会实践及工作能力上与其学历严重不相称，偏激的评价是高分低能伪人才。事实说明，学历和能力不能绝对地等量齐观，仅凭一纸文凭来衡量一个人的能力是不正确的，故高学历=人才的观念理应改变。
据《现代汉语词典》对人才的解释：人才是“德才兼备的人”，美国《财富》杂志对人才的评价是：受过良好的教育、有一定的工作经验、经营策化能力及专业技能。在西方，一般政府公务员大学本科毕业即可，硕士、博士多是为从事学术研究而培养的。对人才的认识应当是知识+能力+业绩，人才标准不应唯学历唯文凭是举，不应唯文凭唯学历为重，人才不等于高学历。所以，用人单位不应一味地以高学历取人，而是应该通过对选聘人员进行相关理论知识与实际工作能力及具体操作的考核来决定取舍。
从根本上寻找解决假文凭现象的途径、追根溯源是用人单位改变用人观念改变用人标准，重学历不如重能力，因能力不能造假，则假文凭、假学历才会有失去市场的可能，相应地“办证”小广告及制售假文凭假学历的卖方市场也就会销声匿迹。
中共中央在人才工作会议上，已提出了能力业绩导向的人才新标准，国家实施人才战略的号角已经吹响，人尽其才、各尽所能，打破唯学历、文凭评人才、论英雄的旧往局面，消除不正确的人才观念及用人标准势在必行。
我们相信不远的将来，也必将出现一个英雄不问出处、用人不拘一格的良好局面，到那时，假文凭假学历没有了市场，假文凭假学历不得不寿终而正寝！
作者：武剑云律师 北京市首信律师事务所
设防招生骗局
但凡做父母的，都希望自己的宝贝孩子能够子成龙、女成凤，为了孩子能有一个美好的将来，父母们对孩子打胎儿时起就开始了艰苦卓绝的教育，接踵而来的就是数不胜数、名目繁多的各种课程及培训班，可以说孩子的每一步成长都伴随着父母的呕心沥血。
对于经济状况好一些的家庭，孩子教育支出的费用暂且不论，但对于经济状况差一些的家庭，孩子教育方面的支出可以说是家庭的最大负担，但父母们为了孩子的前途，宁可勒紧裤腰带、节衣缩食而无怨无悔，图的就是孩子能出人头地，将来当白领、做金领，有着体面的社会地位、丰厚的经济收入，而自己吃点苦、受点累则根本无所谓，真可怜天下父母心！
当孩子面临着需要选择高教院校的情况时，铺天盖地的招生广告和学校天花乱坠的宣传搅得孩子和父母晕头转向、心绪不宁，而当今社会上尤其在招生方面又潜伏着大量的陷阱与沼泽，一不小心就会花了一大把冤枉钱不说，还把孩子的学业给耽搁了，使父母和孩子遭受惨重的双重损失，这并不是危言耸听、而是屡见不鲜，笔者试将下述招生骗局昭示于父母们，试图揭开招生骗局的面纱，以使父母们提高警惕、吸取经验教训、防止、避免上当受骗：
骗局一：不出中国便能留洋拿学位
招生学校宣称：“……课程设置与国际接轨，结合中国国情，教学模式与哈佛等名校同步，全部课程由清华、北大、人大及美国、香港、新加坡知名教授组成，并聘请国务院、中央党校、人事部知名人士联合主持专题讲座……”，最具诱惑力的就是：“不出中国便能留洋拿学位”。
据悉，招生者并非中国本土高校，而是来自国外的大学，它们中95以上来自美国，这些洋大学与中国的合作者合作招生。而这些在中国大肆招生的美国高校中，充斥着大量无本土教学场地、无师资、无教学经验的“三无学�！�，以及未经过美国教育部认证机构认可的学校，业内人士称之为“野鸡大学”。在美国，注册一所大学可谓轻而易举：人员只需要三个博士、一个律师、一个美籍会计师，办公室有25平方米就可以。美国联邦政府和州政府根据注册学校是否获得美国教育部认证机构的评鉴来判断其教育质量，没有得到认证机构认可的大学在美国可以合法存在，但为了避免法律纠纷，此类学校在其宣传材料中都会作相应的说明，但该重要的说明内容却在中国的招生宣传材料中往往被删除。
识别此类骗局的方法是：1、充分了解学校的注册时间、地址、联系人、在本地是否有学员和毕业生、是否有全职的教职员工等情况并可以EMAIL等方式向州政府及相关部门核实；2、查验是否具有最后之后缀为EDU之网站，因“EDU”网站为美国教育部控管的网站，具备后缀为EDU之网站是一个美国大学起码和最低标准的标识；3、查证是否通过美国教育部认可机构的评鉴；4、当涉及到可颁发MBA、DBA资格的学校时，应落实该大学所在州的教育事务部是否对该大学出具了可以颁发MBA、DBA学位证书资格的证明。
骗局二：X万元包上名牌大学
招生机构承诺：“只要交X万元，就包你能上上海交大、同济大学等名牌大学的热门专业，高考落榜甚至分数低于300分也没关系……”
这些招生机构称其与名牌大学签有协议、与校领导私交不错、是受校方委托正式招生，它们能够拿出名牌大学的委托招生授权书复印件，有的还可拿出原件。
而据了解，此类招生机构的承诺只是空头，目的在于收取高昂费用，彻头彻尾地属于招摇撞骗，高考落榜生成为这些招生机构重要的敛财资源。
识破该骗局的方法是到当地教育部门查证批准招生的文件或者与名牌学校亲自联系核实是否授权招生。
骗局三：留学歪中介
此类留学中介号称：“你想出国留学吗？交钱吧，我们公司为你办妥一切！”
目前，我国出国留学生低龄化是一大趋势，中小学生留洋已不再是新鲜事，而每一位学子都要面临选择合适的国家、学校、专业及申办护照、签证等一系列复杂的程序。很多为了孩子的前程准备送孩子出国深造的父母对国外的教育体制、申办程序并不熟悉，缺乏有效的信息渠道，于是留学中介机构便应运而生且存在着良莠不齐、鱼龙混杂的状况。
据相关媒体报道称有的孩子通过留学中介被送出国门之后，不仅没有获得良好、先进的教育，相反却学无所成、食不裹腹、境遇凄惨。
由此，笔者提醒父母们，选择留学中介一定要慎重，以下方法或许能助您一臂之力：一审中介机构是否具有法人资格、是否通过国家从事留学中介服务的资格认定，“资格认定书”是否为原始、有效证件。已通过资格认定、具有法人资格的中介机构有50万元的保证金用以保证申请人的正当利益受到侵害时获得赔偿；二看中介机构是否有分支机构，因国家主管部门规定出国留学中介服务机构不能设立分支机构；三知中介机构有无固定的办公场所、办公地址与证件登记的地址是否一致；四辩中介机构是否与国外教育机构、学校建立了直接联系。中介机构要有直接与国外高等学�；蚱渌逃骨┦鸬暮献餍榧肮饨逃故谌ㄖ薪榛乖诨惺昭氖谌ㄊ�，国外签约方的资信证明要经过我国驻该国使/领馆认证的认证文件；五查中介机构的中介协议是否在当地教育部门备案，有无关于退还费用的规定等；六明中介机构的收费标准。正规的中介机构一般不一次性收费，而是根据程序，分阶段收费，且都有办理不成功退还费用的承诺。
骗局四：异地虚假民办高校
随着我国高等教育改革的不断深入，民办高等教育机构如雨后春笋般地出现，不可避免的带来了生源抢夺的竟争局面，随之而来的就是开拓生源进行异地招生。
有些异地招生的民办高校为骗取学生及父母的信任，称学校的师资力量雄厚，教学设施非常精良、齐备，但实际情况却是：租赁的教学场地、拼凑的教师队伍、借用的教学经费。有的民办高校说垮就垮，最后连个承担责任的人和机构都找不到，受到伤害和损失的唯有孩子和父母。
对此情况，笔者建议父母在为孩子选择民办高校时，应当：1、查看招生学校是否具有教育行政部门颁发的办学许可证、鉴别其招生资格和学历是否得到国家的承认、招生简章和广告是否经教育主管部门和有关行政机关审批；2、在决定报名前，应实地考察学校的办学条件、设施和教学质量；3、在报名时与校方签好协议，将校方的承诺写入协议并约定违约责任，在交费时索要正式发票或盖有校方公章的收据。
通过以上粗略介绍，笔者希望父母们提高警惕、吸取经验教训以防止、避免上述骗局在您孩子身上重演。而我国目前正在对教育体制进行改革，教育主管部门正在对违反国家相关规定的行为进行大力惩处、对扰乱招生秩序、管理混乱的不法招生机构进行清理整顿，随着教育体制改革的深入开展，有关招生的种种骗局也将再难以得逞，孩子们可以放心读书、父母则可以实现自己对孩子殷切的期盼！
作者：武剑云律师 北京市首信律师事务所
手机短信的证据效力
现今社会纷繁复杂，纠纷与麻烦稍不留神儿也许就会与您为伍，严重时可能会到法院去解决，到那时，您所陈述的事实都需要证据来证实，如果没有证据证明您的说法，您就只能有冤没处诉、有苦肚里咽，因为客观事实并不完全等同于法律事实！所以笔者给您提个醒儿：遇事儿多留个心眼、注意保存、收集相关证据，就能够最大程度地避免和减少纠纷隐患！
说到证据，目前我国法律上规定有以下七种类型：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，无论是哪一类证据均应当具备客观、关联及合法三大性能。
随着社会的发展、科技的进步，手机短信作为诉讼七大类型证据之外的新类型证据正逐渐被摆在法庭上接受法官及当事人的质询，手机短信的证据效力已引起人们的普遍关注，而手机短信能否作为证据使用，我国现行法律中并无明确的规定。
众所周知，手机短信是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通信方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至于对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，其特点是手机短信在移动通信运营商的服务器上有相应的记录、与手机号码相对应、内容易删改。
评定手机短信能否作为证据来使用，首先要考量手机短信是否具备证据效力，即手机短信亦应具备证据的三大性能：客观性、关联性和合法性。
证据的客观性是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，不以人的主观意志为转移的客观存在。证据的客观性要求手机短信必须真实的反映案件事实、手机短信的内容应当未曾受到过任何删改；
证据的关联性，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。具体到手机短信，因每一个手机号码均对应一个唯一用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机号码间进行，在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码间的短信收发，可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为；
证据的合法性，是指证据应当程序合法（指证据的来源、收集过程或提取方法须符合法律的规定）、形式合法、主体合法（主要针对人证而言）。对于手机短信的来源，严格来说应推定审查以下内容：（1）手机短信证据是否是客观真实的存在；（2）手机短信证据收集的主体、时间、地点、过程、对象等是否合法；（3）手机短信证据是否被他人非法输入和控制。
通过以上分析可看出，手机短信作为证据，已具备了证据的关联特性，但因手机短信内容的易删改性以及来源的复杂性，而直接影响到对案件事实进行客观、真实的认定，在法无明文规定的前提下，如何判断手机短信的证明效力，就要靠主审法官利用自由裁量权来综合认定。
笔者现提供下述有关手机短信证据的案例，供您评析，从而有助于您了解手机短信作为证据使用时应当注意的相关问题：
案例一，笔者曾经代理过一起女方起诉离婚的案件，女方提出离婚的理由是男方长期对其实行精神虐待，在双方同屋分居期间，男方变本加厉地对其频繁地发送具有强烈侮辱和骚扰内容的手机短信，使其精神受到极度刺激和巨大伤害，已丧失共同生活的基础和可能，请求解除夫妻关系；而男方为达到继续故意折磨女方的目的，在法庭上以双方感情很好、感情未破裂为由坚决不同意离婚。
庭审中，笔者向法庭当场显示了男方发送至女方手机上的、具有侮辱和骚扰内容的恶意短信（已现场制成书面记录）和发送短信手机机主为男方的证据……对笔者提出的以上证据，男方无言以对。本案涉及到的手机短信证据，获得了法官的认可，从而最终满足了女方提出的离婚要求并�；ち伺降暮戏ú撇ㄒ�，可以说本案中的手机短信，客观、真实、合法地反映了案件事实，手机短信作为新类型证据，体现了它的证据效力。
案例二，争议的甲乙双方是朋友关系，口头约定甲向乙借款3万元，甲应于半年后归还，但甲于借款到期后并未还款，乙碍于情面未当面要求甲还款，多次通过发送手机短信方式向甲追款，甲只回复一次，内容是：“我欠你的钱，会还给你的�！贝撕蠹锥砸叶惚懿患也唤拥缁�、不复短信，无奈之下，乙凭据甲回复的手机短信记录及移动通信运营商服务器上的相应记录起诉到法院。
庭审中，甲答辩称双方不存在借款关系，对乙提供的手机短信记录辩称不是本人所发，因双方平时关系密切，乙多次使用本人手机，该短信系乙在使用期间利用本人手机发短信至乙的手机，并提交了一份他人证明乙曾经使用甲手机的证据。
主审法官认为手机短信易被伪造、篡改且不留痕迹，且有证据证明乙曾使用甲之手机即手机短信有被乙非法输入和控制的机会和可能，乙对其曾使用甲之手机的证明无反驳证据，乙所持手机短信及记录属于间接证据，不能直接证明案件的主要事实，同时乙无其他证据证明甲欠款的法律事实，故驳回了乙的诉讼请求。本案中的手机短信证据，因其来源是否合法受到质疑，又无其它证据佐证，从而不被法官认可。
两个案例，同样是原告以手机短信作为证据请求人民法院支持其诉讼请求，但结果却是炯然不同！手机短信作为新类型证据，人民法院应当依据怎样的标准和程序来认定其效力，目前来说是一个空白。
笔者认为，上述案例反映出我国传统证据制度对新类型证据规定的不完善，如何面对快节奏变化和发展的社会现实，如何让法律具有前瞻性从而加强加大具体案件的可操作性，是立法者首先应当思考的问题。
针对目前不断出现的新类型证据（另如电子证据），立法者应在总结司法实践经验的基础上，加紧制订出对新类型证据的证据类型、证明效力等问题的明确规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式，为符合客观性、关联性、合法性的新类型证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，不断发展和变化的社会迫切呼唤立法者制订出更加全面、系统，具有前瞻性的证据规则。
作者：武剑云 北京市首信律师事务所律师
“义诊”、免费健康测试
——想说爱你不容易
在街头巷尾、在社区，时不时的就会看到有若干位身穿白大褂的“医疗人员” 摆上几张桌子几把椅子几台仪器，挂上醒目的“真情回报社会 免费测试与咨询”的横幅，打着 “专家进社区，健康送老人”的“义诊”横幅、旗号，为老人们进行免费的健康测试、咨询与诊疗。
“医疗人员”们的态度亲切和蔼，工作耐心细致。他们先让参加测试的老年人填写内容详细的表格，后安排老年人进行测试。经过测试，几乎每个人都有问题，而且多是高血压、高血脂、老年性关节炎等老年人常见病。再经过向“专家”咨询，被告知，这些病得抓紧时间治疗，否则结果会有多么多么严重。最后，“专家”说对症、强效治疗这些病的是新特药XXX药，该药有多么多么好，且无毒副作用等等，如现在购买可提供出厂价或优惠价。在“医疗人员”的热情服务与大力推荐下，大多数老人慷慨解了囊。
如有些老人当场没有购买，那么这些“医疗人员”就会通过老人填写的表格里留下的电话或地址进行回访，执着地邀请老人们参加仍然是免费的“健康知识讲座”或“健康联谊会”�；嵘�，先是由特邀“医学专家”进行短时间的或关于心脑血管疾病或关于骨质疏松、颈腰椎疼痛、老年性骨关节炎方面疾病的讲座，并给老人们发放印刷精美的宣传资料，后是由一些“典型病例者”现身讲解。最后，老人们怀着对健康的强烈渴望、抱着对新特药的高度信赖，购买了价格不菲的所谓的新特药。
免费健康测试、“义诊”，真的关爱老年人吗？真的有宣传的那么好吗？真的能让人信赖、喜爱吗？
经过一段时间的服用,老人们发现:所谓的新特药，其实并没有什么疗效！经与药厂或联系人联系，结果却是：药厂或联系人的电话无人接听、药厂地址无处可寻！老人们方才发觉上当受骗！
免费健康测试、“义诊”，顾名思义是无偿为患者诊疗，是在积德行善。然而近年来的名为免费健康测试、“义诊”的各动活动，实为大肆进行药品、保健品、医疗器械等商品的宣传、促销。
根据卫生部颁布的《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》，义诊是医务人员在主管部门或医疗机构的组织下，面向群众开展防病、治病等诊疗活动，以提高群众的医疗保健知识，是不以赢利为目的的公益活动。凡开展义诊活动，必须经县以上卫生行政部门备案、审查、监督和管理。义诊的组织单位需向审查单位提交义诊的内容、时间、地点及参加医疗、预防、保健机构名称、义务人员数量及从事专业。参加义诊的机构必须是经县级以上卫生行政部门批准设置的预防保健机构。参加义诊进行医疗、预防、保健咨询活动的人员必须具有医学专业技术职务任职资格，并经县级以上卫生行政部门执业注册的医务人员。经批准的医务人员在义诊时需佩带本机构统一印制的胸卡。一般情况下，义诊活动中很少有卖药、卖保健品或保健器材的，组织非医疗、预防、保健机构或非医务人员参加义诊的将被视为非法行医。任何在义诊中推销药品、医疗器械、保健品或为这类产品做广告的商业活动，或超出上报备案内容的“义诊”，或在义诊中进行封建迷信活动的，都应视为非法活动。
据此，判断与识别“义诊”的真假并不难。相应的，免费健康测试是否真的具有公益性、真的不含有商业目的与动机，也易于辨别真伪！
探究老人屡屡上当的原因：一是老人的生活圈子狭小单纯，对复杂的社会环境缺乏足够的防范和应变能力；二是老人容易被感化，轻信一些花言巧语；三是迷信高科技，认为只要有高科技成分，就是好产品；四是易受群体效应影响，一人买就多人买，多人买就感觉真实、可靠，也就放心地加入了购买的队伍；五是法律意识欠缺，上当受骗后，不懂得通过有效的法律途径去维护自身的合法权益。
基于上述原因，笔者认为，要真正彻底地杜绝并打击打着免费健康测试、“义诊”旗号而行欺骗老人之实的不法现象及活动，要从以下几方面入手：
一要从家庭内部入手：家庭成员应多与老人沟通交流，在精神上给予老人更多的蔚藉与关爱。与老人多聊聊社会上发生的各种事情，以增加、提高老人的社会适应能力和防范、警惕及应变能力。
二要从行政主管部门入手，医疗卫生行政主管部门要加强对各种“义诊”活动的管理与监督，不能光座在办公室里，而要走出去，实实在在的履行管理与监督的职责，对“义诊”活动和参加人员资格进行确认和审查。
三是药品管理部门应对免费健康测试、“义诊”活动中所宣传推销的药品（包括医疗器械）进行登记审批。
四是工商行政管理部门应对以各种名义进行宣传的药品、保健品及医疗器械的促销活动进行登记审核。
五要发动社区居民委员会的力量，由社区居委会担负起审查本社区内举办的各种测试及“义诊”活动是否具备相应手续的责任。
六要城管部门及辖区派出所全面配合，对处在街头等繁华热闹地点进行免费健康测试、“义诊”的活动进行相应的核查与资质审查。
最后笔者认为，为使关爱老年人的各动活动真的合法、真实、规范，各相关部门应各司其职，形成合力，共同治理免费健康测试及“义诊”活动市场，让老人们真正享受到来自社会的关心与爱护，彻底打击假借各种名义骗取老人钱财的不法行为，以使老人们安心享受晚年的幸福时光！
作者：武剑云 北京市首信律师事务所律师
用法律与行政手段共同整治医疗器械领域内暴利与医疗回扣现象
据有关部门核实，一个手术的医疗器械费用占手术费用的８４％，而体现医生技术价值的诊疗费和手术费却仅占手术费用的４％。
有人问：这些昂贵的医疗器械究竟价值几何？！
据北京某大医院的心脏科专家介绍，进口价只有６０００元左右的心血管支架，用到患者身上，其价格竟然变成了将近２万元。
相关媒体调查发现，医疗器械价格的暴利已经远远超过药价虚高，为了将医疗器械卖到患者手中，医疗器械经销商以考察费、宣传费、科研费或报销费用等形式，给一些主管部门、医院相关负责人、医生等巨额医疗回扣。按行规，医疗器械经销商私下必须按医院进价１０％至１５％的比例付给医生回扣，有报道称，医生在患者身上植入一个支架就能拿到1万元回扣。
医疗器械的生产商，为了防止相互压价、同时为了协调经销商之间的利益关系，对各经销商的经销区域做出了严格限定，甚至具体到每一家医院。一旦经销商出现超范围经销的情况，厂商就予以严重处�；蛘咧罩故谌�，故在医疗器械行业内，生产商和经销商和睦相处，共同遵守着行业规则，默契地维系着生产商与经销商之间的利益关系。为了使高额利益得以“兑现”，绝对少不了医院、医生的“加盟”。所以，除了一定比例的回扣外，每到节假日，经销商要请医生出去玩儿；春节，要给医生拜年、送红包；平时，也断不了购物卡、优惠券、汽油票等等……
在金钱利益的巨大诱惑下，生产商、经销商、医院以及医生四方，结成了共同的利益联盟。在整个医疗器械销售的利益链中，患者无奈地成为挨宰的羔羊。
医疗器械的暴利，大部分必然地转嫁到了患者身上。在这根用患者救命钱串起来的利益链上，更滋生着大量医疗回扣的恶瘤。
近年来，医务人员收受医疗回扣、涉嫌受贿的案件增多。2004年，浙江省瑞安市检察院查出瑞安市人民医院共有59名医务人员收受药品、医疗器械回扣，回扣总额高达115万元，而其骨科全科医生全部参予，其中一名骨科医生收受回扣达17万元。到瑞安市检察院反贪局上缴回扣的医生有40多人，上缴总额超过100万元。
2004年８月，重庆市第一中级人民法院的一份刑事裁定书载明：重庆市中山医院骨科主任张鹏龄，利用职务之便，在三年半内，收受医疗器械供应商回扣１３万余元，因受贿罪被判入狱。
法律上，对负有管理职责的院长、科长等人员，可以受贿罪定罪，但对只有职称而无职务的医生，利用处方权牟利能否定罪，众说纷纭，争议非常激烈。
我国刑法第３８５条第１款规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。具体而言，受贿罪具有以下特征：一、受贿罪侵犯的客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。二、受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件；受贿罪的行为对象是他人财物，也包括财产性利益。三、受贿罪的犯罪主体是特殊主体，专指国家工作人员。即刑法第９３条规定的人员。
有人认为，医生不属于刑法意义上的国家工作人员，医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，处方行为并不属于公务活动范畴，医生开具处方是利用了替患者诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪。
医生利用处方权收受医疗回扣已经成了现今社会公开的秘密，医疗回扣之风之所以愈演愈烈，一方面固然是因为巨额医疗回扣的诱惑，另一方面也是因为目前法律法规的疏漏和不完善，让医生们堂而皇之地将法律风险置之度外。
医疗器械领域内暴利与医疗回扣现象的现实状况是：1、价格管理职能部门束手无策。目前医疗器械价格靠市场调节，由双方协商定价。在没有标准、没有法律依据的情况下，物价部门无法认定价格是否合理、患者的利益是否受到侵害；2、法律对医疗回扣的约束制裁力度薄弱。
笔者认为，对于目前医疗器械领域里的暴利与医疗回扣现象，政府管理部门绝对不能睁一只眼闭一只眼，更不能任由其泛滥恶性发展。
医疗器械的高昂价格，对于必须动手术但却已因疾病而背负沉重经济负担的患者来说，实在是雪上加霜、痛上添痛。政府应当大力对医疗器械的暴利空间进行整顿、清理，重新调整医院、企业、医生之间的利益分配格局，挤干医疗器械生产商、经销商的利润水分，使医疗器械的价格回归到真实正常状态中。国家价格管理部门对医疗器械的价格虚高，应担负起全面治理的责任，应充分地行使对医疗器械价格的掌握控制权力。
而政府管理部门对医疗回扣的整治，应当避免以往雷声大雨点小的行政上的走程序做法，而应当动真格儿、较真劲儿地予以严厉惩处。
同时，在法律上应对医生收受回扣的行为进行准确定性，并据此进行刑事制裁。随着我国公共服务主体的扩大，非公务性受贿愈来愈多且愈演愈烈，而现有的受贿罪惩制的对象仅仅及于国家工作人员和公司、企业人员，非常有限，难以涵盖其它社会危害极大的受贿行为。因此，完善受贿犯罪立法，势在必行。
用上述法律与行政手段，共同整治医疗器械领域内暴利与医疗回扣现象，彻底铲除、消灭医疗器械领域内严重防碍、破坏行业正常、健康运行秩序的暴利与医疗回扣恶瘤，是造福于千万患者、�；ひ揭┬幸滴冉》⒄沟闹卮蟮萌诵乃趁褚庵�，我们翘首以盼！
作者：武剑云 北京市首信律师事务所律师
支票就是钱？
支票因其流通性，被当作支付工具广泛的应用在买卖与经济往来中。
在经济生活中，人们总认为“支票就是钱”，其实这种观点是错误的。
我国《票据法》第88条规定：“支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票”，说明出票人/买方在支票上所填写的金额并不代表实有金额。
《票据法》第90条规定：“出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任”，但《票据法》总则第13条2款规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩”，表明尽管持票人/卖方持有支票，但出票人/买方仍可对其进行抗辩，而抗辩的理由就是持票人/卖方不履行约定义务。
一般来说，持票人/卖方不履行约定义务主要是指卖方未履行供货义务。实践当中，卖方供货后、在收到买方的支票后总是将收货凭证交还买方，以示双方账款两清，岂不知这种行为方式隐藏了很大的交易风险，极有可能导致信用不佳的买方/出票人在出具了空头支票后、面对卖方/持票人的追索而“依法”进行抗辩，从而使得持票人/卖方的合法财产权益受到损害，诸如以下案例所示：
甲依据与乙达成的口头买卖协议向乙供货，乙收货后交给甲一张票面金额为1万元的银行转帐支票，该支票表面上看不出任何问题，要件齐全。但当甲持票到银行承兑付款时却遭拒绝，理由是该支票为空头支票，甲遂将乙起诉到法院要求其支付票面金额，乙辩称1万元的支票是支付预付款，甲并没有按约供货，所以才拒绝付款。因甲没有留取必要的收货凭证，法院经审理，最终判决驳回了甲的诉讼请求。
法院作出上述判决的依据是：根据票据法第十三条的规定，作为出票人的乙有权依据基础关系即买卖交易关系，对持票人甲进行抗辩，持票人乙应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。
因甲没有提供其根据口头买卖协议，向乙供应了价值1万元货物的相关证据，为此，甲无奈地承担了举证不能的法律后果，白白损失了1万元钱的货物。
要想支票是钱，就必须证明持票人/卖方如何得到支票或者为得到支票付出了什么！
根据我国《票据法》第十三条的前述规定，凡是在票据的基础关系即买卖交易关系中具有合同义务的持票人，必须在向出票人/票据债务人履行了自己的合同义务后，才能对其享有票据权利。
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定：“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务”。
也就是说，票据债务人依据买卖交易关系/基础关系对持票人进行抗辩后，持票人则负有证明已经履行约定义务的责任。
那么该怎样证明持票人已履行了约定义务呢？
实践中，持票人/卖方总是强调说：“如果我没供货，他为什么把支票给我”，所以就认为——支票就是证明其已履行义务的最充足、最直接、最有力的证据。
但是支票和已供货的事实是不能互相、循环证明的。
根据票据的文义性规定，支票本身只能表明票据上的记载事项，而票据外的内容即是否供货、是否履行约定义务还须提供其它证据材料加以证明。
在买卖合同中，可以证明持票人履行了约定义务的证据多数是买方或其代理人签字或盖章的单据，如收货凭证、邮寄证明等。
在上述案例中，甲在收到乙给付的支票后未要求乙出具收货凭证，而在更多的交易场合中，买方也是在开出支票后要求卖方将收货凭证交还，以避免卖方依据收货凭证再次要求支付货款，卖方则多数以为“支票就是钱”、“拿到支票也就拿到钱了”，留着供货凭证等也没有什么用了，就想当然地把供货凭证交还给买方。
笔者认为，对于诚实守信的买方，这样的交易方式也无可厚非。但如果面对的是一个奸商、是一个骗子或是一个不诚信的买方，这样的做法就存在着太大的交易风险和交易隐患了，这种风险和隐患就在于：当卖方得不到交易对价而提起诉讼以维权时，买方则依据基础关系/交易关系进行抗辩，如果卖方没有买方的收货凭证，无论是依票据关系还是据合同关系追索货款，都将很难证明卖方已经履行了供货义务，其权利自然难以得到保障。
那么，商界的朋友们又该如何避免这种交易风险和隐患呢？下述做法很有借鉴意义：1、卖方收到支票后并不交还收货凭证，而是在收货凭证上注明“已付”并加注支票号，并向买方展示以让买方放心；2、卖方在收到支票时不交还收货凭证，而是向买方出具收到支票的收条，待支票得到承兑付款后再将收货凭证交还；3、卖方收到支票后向买方交还收货凭证，但要求买方出具支票的附加说明，说明支票支付的是哪些收货凭证的货款。
笔者拟通过本文，给朋友们提个醒并泼瓢冷水：当条件不具备时，支票不是钱！
笔者希望朋友们在经济生活中，一路小心、顺利发财！
作者：武剑云 北京市首信律师事务所律师
|
|
|
|
|
