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衢州中院开庭审理肖某等三被告人非法经营案
昨天(4月23日)衢州中级人民法院公开开庭审理肖某等三被告人被控非法经营罪（传销）一案，被告人肖某委托京衡律师集团事务所陈有西、张学辉律师为其辩护人。本案是浙江省公安厅挂牌督办大案，案涉浙江、江苏、北京、上海四省十几个城市，案涉人员四千多人，案涉金额六千多万元；仅案卷材料就有一百二十多卷。
昨天的庭审持续了一整天，五名律师分别为三被告人进行了辩护；陈有西、张学辉律师精辟的案件性质分析和独到的辩护意见得到法庭的充分重视。庭审结束后审判长宣布本案在合议后另行宣判。
附：一审辩护词
肖某某被控非法经营罪
一审辩护词
审判长、合议庭各位法官：
受肖某某亲属委托并经肖某某本人同意，京衡律师集团事务所指派我们作为肖某某辩护人出席法法庭依法履行辩护职责，现在发表辩护意见如下：
我们对浙江省衢州市人民检察院衢检刑诉字[2008]2号《起诉书》指控肖某某参与传销的违法事实不持异议，但对是否构成刑法应追究的法定要件有异议，对其是否构成两个罪名有异议。对全案进行客观分析，从社会后果看，我们基本上同意检方指控的非法经营罪名成立。但在具体情节认定上要同严格意义非法经营罪有所区别，且肖某某有应当从轻处理的情节。在罪名上，内蒙事件符合传销后期善后不当的行为，且全部收到的传销款已经退回当事人，应当确定为传销的非法经营行为，不能定性为诈骗行为，因此，全案只能确定一个罪名。因此，我们确定的基本思路是有罪从轻辩护。下面是我们的辩护意见，请法庭审查考虑。
一、肖某某只触犯一个非法经营罪而不是两罪
控方指控的肖某某第二个情节即内蒙古事件，构成诈骗罪。其主要理由只有一条，即携款出走。因此推定其有非法占有他人财产的故意。这一认定是不正确的。
从《起诉书》认定的事实看，内蒙事件完全符合所有传销案后期崩盘时，善后处理不当出走的行为特征。如果对这类行为都以诈骗定罪，那么所有传销案酿成事件的，都可以按诈骗定罪�！按焙汀罢┢倍际且阅怖康�；“携款出走”并不必然构成诈骗，经营不善后出走是传销犯罪的普遍现象，不能都客观归罪为诈骗。尤其本事件这样小的金额，更不可这样定性。
我们认为，内蒙情节同衢州事件完全一样，都属于一样的行为性质，只能定“非法经营”一个罪。从犯罪主观方面看，他是进行传销赚取非法利益；从客观方面看，他们都是在进行层层传销活动，有实际传销的产品支付对价（虽然价格高出许多），并不是完全无尝骗��；从其犯罪对象看，所有的被害人也都是传销参与者，都是“返利”的得益者，按肖的交代，此前的亏损都是因为给这些人“返利”造成的，他难以为继、逃离内蒙时只带走了五、六万元钱，这符合传销崩盘出走的特征�！镀鹚呤椤啡隙ǖ男榧僖胀兜サ�18日收到的也只有三万元钱。从后果看，这些人总的损失也只有10万左右。如果查明扣除此前的非法“返利”给这些人，实际损失只有五、六万元。因此，不能因为肖某某带着收到的钱逃离内蒙就确定他是在进行诈骗。
同时，该案内蒙公安立案后，只进行了以追回传销款为主要目的的侦查。在肖某某在亲属帮助下退清十多万全部传销款后，2003年3月17日拘留，10月15日取保，从此即不了了之没有追究。按刑事诉讼法的规定，取保候审最长不得超过一年。因此，本案事实上到2004年10月15日是按照撤销案件处理，不予追究了。如果构成诈骗罪，按十多万犯罪金额计，已经是重罪，是不可能不移送起诉的。国务院《禁止传销通知》是1998年4月发的。如果要追究也可以，内蒙公安也没有追究。因此他们是按照轻微传销违法行为，在追回损失后撤销案件处理了。对这样的已经查处结案的行为，款项已经退情的行为，三年后再进行“回头看”合并处理已经够重，如果再按数罪并罚定诈骗罪处理，显然是不妥当的。
因此，按其主观目的、犯罪客观行为、犯罪侵害的客体、刑法牵连犯的按基本特性定性的原则，都只能定一个“非法经营罪”，属于传销后期处理不当的善后不当行为，不能另定一个诈骗罪。其实按内蒙的执法实际情况，这一情节按刑诉法和“两高”解释取保候审的规定，已经可以不追究，可以只作为其犯罪轨迹中的一个阶段情节考虑。这一点请合议庭慎重审查确定。绝不能再搞数罪并罚。因为这样的刑罚后果离真相太远了。
二、关于本案传销行为定性的分析
虽然我们同意侦查机关和检察机关对本案构成“非法经营罪”的定性，但是，我们认为严格按法律规定看，本案定性是比较勉强的。主要是两点：一是传销犯罪的打击重点，即构成要件上来看本案不是传销打击的典型案件；二是查处方法上看，是行政违法为主还是刑事违法为主。这有助于法庭对本案量刑情节的考量，因此我们想特别加以说明。因为按照本案的经营额来看，本案是一个大案；但从有无非法引诱、控制、胁迫人员、造成大事件和销假卖劣等来看，本案情节又是没有太大的后果的。关键是我们从哪个角度看问题。
（一）关于《刑法》非法经营罪的指引
《刑法》225条“非法经营罪”，并没有对传销行为进行列举，因此他是指引到其他“法律和行政法规”去确定构成要件的。这是违法的“法”，只限于“法律”和“行政法规”的规定。因此，对传销的定性，我们要从指引的法条上去分析�！缎谭ā�225条上我们得不出具体的犯罪构成要件。
（二）《禁止传销条例》的规定
针对性的、有行政法规效力的，是2005年11月1日实施的《禁止传销条例》的规定。在这个条例中，规定了“传销”的基本概念；并对传销规定了两种法律责任形式：行政责任和刑事责任。
传销，《条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为�！�
第四条规定，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”；表明对传销行为的查处公安、工商各司其职,各负其责；《条例》第七条界定了三种情况属于传销行为。第八条进一步规定，“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为”。 可见，传销行为的法定查处机关是工商行政管理部门。这都是行政责任。
只有发生《条例》第十条“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形时，才“由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。这进入了刑事程序，属于“行政法规”规定的要追究刑事责任的“要件”。分解一下等十条的几种情形：（1）欺骗他人离乡背井非法聚集；（2）限制人身自由。而本案并没有这样的事实发生。即并没有明确国务院规定的刑事追究的范畴的行为。
（三）《国务院关于禁止传销经营活动的通知 》的规定
1998年的这个《通知》是个行政文件，还不是“行政法规”，因此不是《刑法》指引的“法”的范畴。但是我国打击传销的最早的界限性规定，因为有一个此前行为和此后行为的分界，此后再犯的要追究。而且，明确了我们为什么要打击传销。因为销售行为是市场经济必须的。传销是销售方式的一种，有一种有害的销售行为，要打击。那么，打击的目的是什么呢？这个《通知》明确说：“不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序�！贝蚧鞯闹氐阌腥阂皇嵌哉沃刃虻奈：�；二是对工作秩序的危害；三是对经济秩序的危害。刑法中本罪的打击重点是经济秩序。即“价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益”。
因此，从以上的法律法规规定看，要追究刑事责任的，是（1）欺骗他人离乡背井非法聚集。（2）限制人身自由。（3）推销伪劣、走私产品。（4）后果严重。其他的行为，由工商机关等进行行政处罚即可。即我国法律对这种传销的处理是分流的。
从本案看，没有出现其他传销案件中参与者被限制人身自由、被骗得回不了家，被胁迫，发生严重治安事件等状况，社会恶劣影响尚未造成，未发生巨额货款无法追回等严重后果。
因此，本案情节不是国务院《禁止传销条例》和《通知》中重点指向的要打击的对象。只是由于涉及金额很大，人员众多，特征上又有返利等层层发展的客观事实，具备危害社会秩序和经济秩序的现实性，因此我们同意按有罪认定，但不能仅以数额确定其危害性。犯罪情节上不是要打击的典型传销犯罪行为，介于可以行政处罚和刑事处罚之间，我们认为，对本案的非法传销行为，首先是工商行政查处的责任。但本案直接由公安查处了。因此量刑上不可以按典型传销的危害性来人为拔高。这也是要法庭审慎考虑的。
三、关于单位犯罪还是个人犯罪问题
我们认为，本案应该按单位犯罪进行判决。理由如下。
（1）非法经营罪的经营者，在本案中毫无疑问是衢州市吾老七日用品有限公司。这是一个完备的法人机构，没有任何理由和证据可以否定这个法人的人格。所有行为以该公司的合同进行。没有三被告自然人名义进行。
（2）所有收入都由公司入帐。有公司财务记录。并照章纳税。部分不入帐避税并不能否定总体的公司经营的事实，因为避税的公司收入在其内部也是纳入公司财务的，按股权分配的。并不是直接由个人拿走。
（3）公司运作正常，有完备的经营班子。销售的产品是公司向吾老七公司进货的正牌产品，并付出货款。各地直销店、加盟店只同公司发生联营和结算关系。
（4）三人的获利都是按股权比例进行分配。符合公司法的特征。而不是个人犯罪的直接由某一个人控制和拿走的名为公司实为个人的犯罪。
因此，我们认为本案应当按法人犯罪定性，应适用《刑法》231条，对单位处罚金，对本案已充被告按其责任大小分别处罚。
四、关于肖某某的犯罪地位和量刑情节
（一）肖某某不是传销起意和策划者，也不是传销资本的提供者。而是被徐某、冯某某聘请的、帮助他们实施传销活动的操作者之一，其个人不是非法经营罪的经营主体，从犯意产生看，属于次要从犯。
1．按《起诉书》认定的事实，本案中徐某、冯某某经营传销的起意者，他们二人均是大学文化，在他们策划传销时想到了必须有比较懂行的人参加才能获得更大利益，于是他们才找到肖某某这个只有初中文化的人，并以不用出资而获利为诱饵邀其加入的。
2．根据最高法院的司法解释，传销是非法经营罪的一种。辩护人理解，这里的“经营”应该是指利用资本运作来获取最大利润，经营的主体应该是资本提供者即股东。所谓“一本万利”讲的就是这个意思�！拔薇揪笔遣淮嬖诘�。
本案中肖某某虽然是名义股东但实际并未出资，他也不是经营主体只是这个违法公司的一个实际责任人之一。事实上是徐某、冯某某是先前做过传销的，要做传销又怕自己做不好、或者没有精力去做，在得知肖某某懂一些传销经营方法后，许诺以肖某某不出资，但却可以按公司股份的34分红作为其报酬的优厚条件为诱饵，邀其参加的。因为约定的肖某某以所谓“技术入股”在公司法上根本不成立，肖某某也没有出资，所以实质上肖某某是受徐某、冯某某聘请的职业经理，他们是利用肖某某的经营为他们自己获取更大的经济利益，然后在所得利益中拿出一部分作为肖某某的报酬。而肖某某是用徐某、冯某某的资本帮助他们经营传销，为他们谋取直接利益，从而也为自己取得约定的报酬。辩护人认为，表面上看，肖某某是公司法定代表人，实际上他只是受徐某、冯某某聘请的职业经理在为别人工作的同时自己也在聘请人那里获得报酬（尽管是非法的），这与行为人自己出资参与传销而直接从其发展的下线获得利益是不同的。
（二）肖某某等三人的犯罪主观恶性相对较小。他们的犯罪原因很大程度上是对传销行为的刑事违法性产生错误认识。不是明知犯罪而为之。
根据法庭查明的事实，被告事先研究过传销和直销，以为某博士所称的销售方式是不违反国务院规定的。在2006年12月奉化工商局查处后，徐某、冯某某还专门到浙江省工商局进行了咨询了解，他们的行为倒底是不是国家禁止的属于传销的行为。肖某某准备按咨询结果，对“B计划”修订完善，以符合国家直销的规定。不料已经案发。（检察笔录等8页）这说明，他们主观上是想守法经营，按国家规定允许的方式经营的。
三被告虽然知道传销违法，但根据他自己的理解和认识，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》《禁止传销条例》规定，顶多是工商局查处、�？畹鹊�，根本不知道传销行为本身会构成犯罪。辩护人认为，这跟明知是犯罪，还要积极追求犯罪结果的其他犯罪行为，主观犯意上是有所区别的。
（三）肖某某等被告的行为尚未造成严重的社会后果。
根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，国家禁止传销主要是原因是，传销经营不符合我国现阶段国情，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。
本案中没有出现其他传销案件中利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动、参与者被限制人身自由、被骗的回不了家，发生严重治安事件等状况，社会恶劣影响尚未造成，未发生巨额货款无法追回等严重后果。本案系由竞争对手举报形成，不是传销成员酿成重大事件后报诉，直到现在，参加销售的人员还没有出现治安事件，可见同国务院条例中列举的要重点打击的传销还是有区别的。
本案的后果被控制，很大程度上要感谢当地公安机关及时处理和控制。但同时同其本身的“直销”模式、一地一店有固定场所、没有吸收流动人员进行人头费性质的传销相关。除了他们按“股东”红利分走的钱外，大部分款项都在，有的已经返回到被害人处�！镀鹚呤椤吩孛鞴不夭榭鄣纳姘赶纸鸫�1910万元及一批汽车、电脑等物，说明公司运转是正常的，犯罪后果是可以控制的，被害人的绝大部分权益是可以恢复的。
合议庭各位法官：
综上所述，我们认为肖某某只触犯非法经营一个罪。其犯罪性质是法人犯罪中的一个责任人。本案各被告的行为尚未构成国务院《禁止传销条例》中列举的重点要打击的恶性传销行为，介于可以行政处罚和刑事处罚之间。全案的后果不严重，且大部分受害人权益可以恢复。肖某某在本案中有诸多可以从轻发落的情节。因此，我们期望法庭对本案定性为法人犯罪，并对肖某某按非法经营罪一个罪名，依法从轻处刑。
以上辩护意见，请合议庭审查采纳。谢谢。
京衡律师集团事务所
陈有西 律师
张学辉 律师
2008年4月23日
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