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也谈律师在企业劳动关系管理中的作用
2004-10-22 点击量:[810] 出处:《广东律师》杂志
作者:蒋四清 单位:广东大洲律师事务所
随着企业行为的多样化和复杂化，企业法律顾问通常的法律服务功能在拓展，参与管理的职能日益凸现。特别是近几年来随着劳动者自我�；ひ馐兜脑銮亢推笠倒娣痘芾淼男枰�，企业劳动关系管理的科学化、法制化变得越来越重要。一方面，劳动者频繁“跳槽”、企业商业秘密外泄、劳资关系紧张；另一方面，由于劳动法侧重于对劳动者�；さ牧⒎ㄗ谥�，所以对劳动者的立法�；ぶ芟�、完备，而对企业的�；ぴ蛳缘貌还�，使得企业利益受损的情况日渐增多。这种立法上的不均衡，给企业法律顾问参与企业劳动关系的管理既提出了新的课题，也提供了新的空间。笔者利用近几年担任企业法律顾问的机会，将法律机制引入企业管理，在促进顾问单位依法治企、预防和有效应对劳动争议方面做了一些尝试。我以为法律顾问在企业劳动关系管理方面有以下作用：
一、完善劳动合同内容，规范劳动合同程序
劳动关系是劳动者和劳动力使用者之间的社会经济利益关系，在市场经济条件下，确立这种劳动关系的法律形式是劳动合同，因此，企业应把劳动合同制作为劳动关系管理的基本制度，它不仅是规范劳动关系双方当事人行为的有效手段，更为建立稳定和谐的劳动关系创造良好的条件。但遗憾的是，在现实生活中，劳动关系合同化并未得到很好的贯彻，还有很多企业未与劳动者签订劳动合同。即便有的企业按劳动主管部门的要求与劳动者签了《广东省职工劳动合同》这种规范合同，但这份合同一是内容比较大众化，没有也不可能考虑到每个企业的特殊情况；二是在合同变更、续订、解除等问题上没有程序上的规定；三是企业并没有按这份合同去履行，合同流于形式，但一旦发生劳动争议，劳动者又往往会拿出这份合同来“要挟”企业，这时，企业便面临十分不利的局面。有鉴于此，我为顾问单位提出以下建议：
1、在合同的内容上增补、细化一些条款或另签订单独协议。
（1）试用期条款。关于试用期，劳动合同中可以约定，也可以不约定，这要根据不同的劳动者而定，对于自己急需的技术人员或管理人员，招用后可直接建立固定的劳动关系，不约定试用期，也可根据情况约定一定的试用期，使企业与劳动者有一个磨合期，在此期间，企业可以随时解除与劳动者的劳动合同。对于试用期的长短，劳动法规定最长不超过6个月，劳动部发〔1996〕354号文有更具体的规定：劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。另外，根据有些劳动者不能胜任工作的情况，用人单位可以调换其工作岗位，再行规定试用期。
（2）商业秘密的�；ず途阂迪拗铺蹩�。随着市场竞争日趋激烈，商业秘密的窃取和非法使用已成为市场主体间不正当竞争行为的重要手段之一。而造成企业商业秘密失密的最重要的风险是来自企业内部的员工，特别是企业高层管理人员、高级技术人才和产品供销人员。一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才的流失，往往会对企业造成重大损失，甚至导致其破产、倒闭。我国劳动法第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定�；び萌说ノ簧桃得孛艿氖孪睢�。据此，企业可与员工单独订立保密协议或在劳动合同中签订保密条款，约定员工违反约定的保密事项和内容，给企业造成经济损失应依法承担的赔偿责任。这种保密约定期通常适用于员工在任职期间，其内容一般包括：一、企业商业秘密的范围，建立商业秘密授权使用、知情制度和采取必要的保密措施；二、保密期限。约定劳动者在履行劳动合同期间应履行附随保密义务，在因解除或终止劳动合同后离开企业的仍负有保密义务；三、劳动者因违反该义务应承担的违约责任；
四、对于特殊或关键岗位的劳动者约定在劳动合同终止前或该劳动者提出辞职后的一定时间内调整其工作岗位的相关内容，以�；て笠瞪桃得孛�。
在劳动者与企业解除劳动关系后，企业又如何有效地�；ぷ约旱纳桃得孛芤渤闪似笠翟嚼丛焦刈⒌奈侍�。特别是企业高级管理人员和技术人员，他们是企业商业秘密的掌握者和使用者，也往往是竞争对手挖墙角的首选对象，为防止商业秘密随着这些人员的流动而泄露，企业可借助于竞业限制条款或协议来限制这类人员流向竞争对手�！吨谢嗣窆埠凸痉ā返�60条以及《合伙企业法》、《个人独资企业法》第30条都有竞业禁止的规定，这些规定主要是针对企业的高级管理人员。对于企业一般员工的竞业限制规定则在劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》中�；褂衅渌恍┓�、规章也有类似规定，如《促进科技成果转化法》第28条规定：“单位可与员工签订协议，在员工离职后一定期限内，不得从事与原单位相同的科技成果转化活动”；《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其它利害关系的其他单位任职，或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务”。在地方立法上，《广东省技术保密条例》第13、14条对竞业限制作出了类似的规定。企业在与员工签订竞业限制的协议时也要注意：一、企业应给有关人员支付一定数额的补偿费。因为竞业限制有可能限制劳动者的择业自由和个人专长的发挥，甚至可能造成劳动者失业，所以，企业应给予一个合理的补偿标准，以平衡企业和劳动者的利益，补偿费的标准应根据他们掌握商业秘密的程度和原工资报酬水平合理确定，一般不应低于该员工任职期间平均收入的三分之二。该补偿既可在员工在职期间支付，也可在离职时一次性支付。如企业未支付，则会因显示公平导致竞业限制条款自行终止；二、竞业限制的期限一般为1至3年，根据商业秘密的自然寿命和更新速度确定；三、竞业限制协议的内容还包括竞业限制的范围、违约责任等。
（3）培训费承担条款。出于�；だ投叩目悸�，国家的法律法规及部门规章都明令禁止以任何名义向劳动者收取诸如押金、保证金等费用。但对于企业来讲也有自己的难处，“铁打的企业流水的员工”，如果员工违反了合同，或给企业造成经济损失后一走了之，则企业的利益难以得到�；�。另外，企业花了很大代价培训员工，而这些员工又可能会一夜之间“人间蒸发”。怎样在不违反法律法规规章的前提下有效地�；て笠道婺�？我给顾问单位建议在培训费的负担上可用足法律�！段シ蠢投ㄓ泄乩投贤娑ㄅ獬グ旆ā返�4条：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失……（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理”。对培训费具体由谁承担，国家并无具体的、强制性的规定。在订立劳动合同时，企业可和员工对培训费用的费用负担、违约时的违约责任（或双方另订培训合同约定）以及员工培训后为企业的服务年限等进行约定，从而保障自己的利益。当然，双方的约定应当合理，员工违约后在返还培训费时，应按培训后约定的服务年限逐年递减的原则计算。这样，企业在与员工签订劳动合同时，经双方协商，可收取一定的培训费用，而许多企业则是以押金（或保证金）的名义收取，显然违反国家相关规定。
（4）工作职责要款。现在所使用的《广东省职工劳动合同》关于“工作任务”的规定非常简单，而工作任务又是合同中非常重要的内容，它表明劳动者的职责，也是衡量劳动者是否能胜任工作的参考依据。笔者就曾办过一件因保安队长职责规定不明引起的劳动争议案件。当然，这并不是说对每个劳动者都补充这个内容，但对于一些重要岗位应予以明确。
（5）合同解除条件条款。依据《劳动法》第31条，劳动者可以对所有类型的劳动合同行使解除权，除劳动者解除劳动合同只须提前30日以书面形式通知用人单位外，别无其他任何限制，这样就使劳动者解除劳动关系比较随意，这势必会影响企业的利益。为此，我向顾问单位建议：一、在劳动者签订劳动合同时，除订明劳动合同期限外，同时约定违约责任或违约金；二、根据劳动者工作性质及劳动关系存续时间的长短规定不同的解除合同的预告期，《劳动法》第31条规定的是提前30日，此规定的立法目的是好让企业做好相应准备，但对于许多专门人才、管理人才，企业很难在30日内找到合适人选，所有，对高级人才单方解除劳动合同约定期至少应提前3个月到6个月，以便企业有充足的时间来招聘替换人选。而对于普通劳动者来说，30日的预告期又显得太长，可以缩短至10日或15日。另外，劳动者在企业的时间越长，则对企业的依赖性越强，约定的预告期也越长。
司法实践中，因劳动者“严重违纪或违反用人单位规章制度”被解除劳动关系引起的争议最多，其重要原因是劳动法第25条第2款的规定过于抽象笼统，“严重违纪”、“严重失职”的标准以什么来衡量，“重大损失”的标准如何确定，这都需要企业在规章制度或合同中予以具体化。
（6）技术成果归属条款。就企业而言，技术成果主要指专利技术成果和非专利技术成果两种。无论是专利技术成果还是非专利技术成果，只要是执行本单位的工作任务或者主要利用本单位的物质技术所完成的技术成果都是职务技术条件成果，其使用权、转让权属于企业。劳动者从事非职务技术研究所取得的成果的使用权、转让权属于完成技术成果的劳动者个人所有，在劳动合同中，企业要把职务技术成果与百职务技术成果区分开，同时约定对完成职务技术成果的劳动者的奖励方法、标准以及解除或终止劳动合同后技术成果归属的确认。
2、明确劳动合同变动程序。关于劳动劳合同的订立、变更、续订、解除或终止，法律法规规章都规定了一系列的程序，有时程序上的违法违规会直接影响劳动合同的效力。
在合同甘共苦的订立方面，《劳动法》第17条第1款规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。这个规定实际上规定了签订劳动合同必须遵循的两项原则：合法原则；平等自愿、协商一致的原则。合法原则要求：合同的形式、内容合法�！豆愣⊥馍掏蹲势笠道投芾砉娑ā返�11条第2款就明确规定“劳动合同经劳动行政主管部门鉴证后生效”，在这里，鉴证成了劳动合同生效的条件；而按《外商投资企业劳动管理规定》第9条的规定，劳动合同签订后，应当于1个月内到当地劳动行政部门鉴证。平等自愿、协商一致的原则要求：企业不得强迫劳动者签订违背真实意志的合同，比如象“发生工伤概由自己承担，与厂方无关”的“生死合同”，否则，合同无效，企业应赔偿因此而给劳动者造成的损失。对劳动者而言，在订立合同时应提供真实的证明材料，否则构成合同欺诈，导致合同无效。
在合同的变更方面，除前述原则要遵守外，还有一些具体要求企业要注意�！豆愣±投贤芾砉娑ā返�6条第2款规定，“任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后应在15日内作出答复。逾期不答，视为同意变更劳动合同”。第17条规定：“劳动合同没有变更，用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位”，《广东省外商投资企业劳动管理规定》第三14条规定“一方需变更劳动合同，应征得另一方同意，签订书面变更协议”。这些规定告诉我们：对企业来说，在变更劳动合同时，首先要书面通知劳动者，在送达书面通知时，应让运动者写签收条，注明收到日期；其次，如劳动者同意变更，双方要签订收面变更协议；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企业应给予经济补偿）；于次，变更协议应在劳动主管部门备案。在现实生活中，企业在想解除与某劳动者的劳动合同但又不想给经济补偿时，多是采用给劳动者调换一个工作条件差的工作或是放其长假而又不给予假期待遇，让劳动者“主动”提出辞职。这些作法都是违法的。
在合同的续订方面，企业要注意两点：一是劳动合同期满前应当提前一个月向劳动者提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续；二，在企业连续工作满10年以上的，企业和劳动者都同意续延劳动合同，如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，企业应当与期订立无固定期限的劳动合同。
在合同的解除方面：凡符合《劳动法》第26、27条、《广东省劳动合同管理规定》第19条第4、5、6、7项、第23条5、6、7、8项、《外商投资企业劳动管理规定》第12条等规定的情形由企业解除劳动合同的，企业都必须提前进30天书面通知，并事先征求工会的意见。企业的通知和征求都应有书面的证据，合同解除时应给劳动者办理解除手续，出具终止、解除劳动合同证明书，作该劳动者按规定享受失业保险待遇和求职的凭证，否则，有可能承连带责任（后有论述）或赔偿因此而给劳动者造成的损失。
二、审查企业规章制度，增强管理风险意识。
企业的规章制度是企业正常运作的前提和保证，是劳动者的行为准则，所以，企业一般根据本单位的内部规章制度对劳动者进行管理，要求劳动者严格遵守本单位内部的规章制度，对于违反内部规定的行为往往依据此类规定对劳动者作出相应的处分，劳动者的工作条件、工作内容和要求及报酬待遇等也往往由其决定。在实践中，企业的内部规章制度往往由企业自制定，往往侧重�；て笠�，对劳动者极为苛刻�！独投ā返�4条规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，由此看出规章制度须依法，否则，对劳动没有约束力。作为企业的法律顾问，参与企业劳动关系管理的首要工作就是审查企业的规章制度，看是否具有合法性，包括：第一、管理权限的合法性。企业规章制度是企业的管理措施，反映企业的管理权利，这种权利必须在法律赋予的权限之内，否则，规章制度是无效的。如国家法律规定，只有司法机关具有依法对公民进行搜查的权力，而有的企业却制定了对劳动者出厂予以检查行李、包裹的条款，关践中也曾发生过类似违法事件；第二、管理内容的合法怀。有的企业规定“劳动者在工作中受伤或是患病、非因公受伤，医疗费用由自己承�！闭庵止娑ㄏ匀晃シㄎ扌�；第三、管理手段的合法性。另外，企业的规章制度的制定还需经过一定的民主程序，即经过企业职工代表大会或职工大会讨论通过，并报当地劳动行政部门备案。通过对企业规章制度的合法性、规范性、实用性、协调性的审查，有利于企业科学规范地管理，促进企业依法治企。
在劳动者流动性较大和劳动力呈买方市场的广东，招聘、解聘可以说是企业的两项日常工作，如在这两项工作中出现疏忽，也会给企业带来风险。如何避免这种风险呢？
在招聘时，要注意查验劳动者终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该劳动者与任何企业不存在劳动关系的凭证，并让其保证愿为此承担不实的责任�！锻馍掏蹲势笠道投芾砉娑ā返�5条第3款规定“企业不得招聘未解除劳动关的职工”�！段シ蠢投ㄓ泄乩投贤娑ǖ呐獬グ旆ā返�6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成直接经济损失总额的百分之七十”。现实生活中，有些劳动者因各种原因借用别人的或是用假身份证，一旦发生工伤，社会保险部门将不会给予赔偿，赔偿责任会转嫁到企业身上，对此，企业在招聘时，一是要劳动者保证其提供身份证的真实性；二是企业应有审查检验的记录，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第30条按过错程度承担社会保险损失的原则，企业因此可减轻或免除自己的责任。
因企业解除劳动关系而引起的劳动争议最多。败诉的也大多是企业，究其原因有二：一是企业处理程序违法�！镀笠抵肮そ背吞趵�、《广东省外商投资企业劳动管理规定》、《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》、《私营企业劳动管理暂行规定》等都规定了企业解除劳动合同和对劳动者予以开除、除名、辞退等处分时应有的程序，包括容许本人申辩、经过一定会议讨论决定并征求工会意见的规定。而许多企业都是在作出处理决定的当天即将劳动者赶出厂；二是企业举证不能�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜诿袷滤咚现ぞ莸娜舾晒娑ā返�6条“在劳动争纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。由于企业不知道这个规定，一旦被告后，便匆忙收集甚至伪造证据，比如让本企业的员工写证言或是补办《处分公告》等来证明该员工严重违反了劳动纪律和厂规厂纪，而这些证据或是因证人与企业有利害关系证明力弱，或是因《处分公告》被员工予以否认不被采信。对此，我给顾问单位建议：一、在辞退书上增加“本人申辩”、“调查结果”、“工会意见”等栏目；二、每次违纪处罚都要让被处分人签名确认。另外，鉴于相关劳动法规对严重违反劳动纪律和厂纪厂规未明确具体标准，企业在厂规里要明确规定开除、除名、辞退的条件；三、开除、除名等处分通知要送达到劳动者本人。许多企业对于那些逾假不归、旷工、自动离职等员工作出开除、除名等处分时，往往采用在厂区内公告的方式，应该说，这种方式是不具法律效力的。劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中规定：企业通知请假、放假、长期病休职工在规定时间回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不存在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的，可以邮寄送达，以挂号信封回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或用上述方式无法送达的情况下，可公告送达，自发出公告之日起，经过30日视为送达。所以，企业在作出上述处分决定时，应尽可能送达到被处分者本人，如找不到本人，则可采取电报这种土办法中特快专递的方式送达。在专递邮件上要尽可能详尽地记载邮件内容，以取得证据。四、实行规章制度签收制。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条“用人单位根据《劳动法》第4条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。对厂规厂纪要在入职时或是在入职培训记录上让员工签名确认厂规厂纪已经公示。
加班加点工资也是引起争议较多的一个问题。平时，劳动者愿意加班，其因是因此可增加收入。所以，加班加点对企业和劳动者是双赢的，一般企业加班加点时间也会超过36小时或48小时，但一旦劳动者和企业翻脸，劳动者则会抓住企业强令超时加班的把柄，令企业张口结舌、有苦难言。如何有效地解决这个问题？根据劳动法第41条的规定，企业加班加点的条件一是生产经营需要；二是与工会和劳动者协商；三是保障劳动者身体健康。对此，企业可采取班加点申请单的形式，变企业主动要求加班为劳动者主动提出加班，并需经企业批准的程序。当然，此方法并不能从根本上改变企业超时加班违法性质，但可对减少劳资矛盾起到一定作用。
三、强化法律常识教育，培养劳动者自觉守法的观念。
笔者曾办过这样一个案件：某塑胶制品有限公司因按劳动主管部门的要求，将工资支付制度按劳动法的规定进行改革，殊不知方案刚一布，即在全厂引起掀澜大波，所有员工罢工四天，惊动了当地的党政部门，后该公司不得已恢复原来的方案。此案暴露出劳动者的法律知识是非常缺乏的。实际上，劳资关系的紧张并不都是企业的过错，要说有过错，那就是没有做好法律常识方面的普及教育工作。目前企业在人力资源管理方面都有一个共同点：即注重对员工的培训，培训的内容都是关于提高员工的职业技能，包括管理人员的管理素质和能力，普通员工的职业能力和创新精神等，却鲜有法律知识的培训。在依法治国这个大前景下，依法治企也是大势所趋。作为一个劳动者，首先是一个国家公民，应懂得并遵守国家的法律法规，其次又是一个企业员工，其行为又和企业的利益密切相关。对劳动者的法制教育既要有一般法律常识的教育，如什么是违约，又什么是违法，什么是犯罪等，又要有与企业有关的专门法律知识的教育，如劳动法，反不正当竞争法、刑法、中外合资经营企业法、工会法、民法、公司法、外资企业法等，让劳动者懂得侵犯商业秘密罪、不正当竞争行为等的内涵，劳动者的权利和义务，工会的权利和义务，违约责任的承担条件和方式等等，从而提高劳动者的法律意识，增加其守法的自觉性，减少劳资关系的不稳定性，在这方面，作为专业法律工作者的律师可以发挥较大的作用。
企业劳动关系管理的法制化水平与我国法制化建设的进程是紧密相联的，国家法律、法规，特别是劳动方面法律法规及部门规章的变化，都会反映在企业劳动关系的调整上；同时，劳动争议案件企业的举证责任又是与企业劳动关系管理的方式密切相关的。目前越来越多的企业开始使用网络化管理，比如指纹考勤电子记录等。对这类电子证据（又称网上证据）的法律效力目前无法律明确规定，而劳动争议案件的举证责任又在于企业。这样，企业又会面临新举证风险，如何将这些电子证据加以固定，也成了企业及法律顾问探讨的新课题。国家法律法规、政府和部门规章的日渐完善以及企业管理方式的不断变化，决定了企业常年法律顾问参与企业管理、决策的职能将会越来越重要。
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