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杨妹妹与湘谭变压器厂雇用合同、返还财产一案向湖南省高级人民法院申诉案。
一、申诉书
民事再审申请书
申请人（原审被告、上诉人、被申诉人）：杨妹妹，女，1954年3月17日出生，汉族，上海市人，住上海市淮阴路575弄19号101室；电话：13901969339。
被申请人（原审原告、被上诉人、申诉人）：湘潭变压器有限公司。
地址：湘潭市岳塘区板塘铺。
法定代表人：樊湘蓉，董事长，电话：0732-5577214。
申请人因与被申请人雇佣合同、返还财产纠纷一案，不服湘潭市中级人民法院（2005）潭中再字第0082号民事判决，特依法申请再审。
请求事项：
1、依法再审（提审）本案；
2、撤销湘潭市中级人民法院（2003）潭中立民终字第28号民事裁定和（2005）潭中再字第0082号民事判决,依法驳回被申请人的诉讼请求或裁定将本案移送上海市有管辖权的人民法院审理。
事实和理由：
申请人因与被申请人雇佣合同、返还财产纠纷一案，被申请人请求判决申请人返还财产50万元、返还补贴款46万元、赔偿损失15万元，被申请人向湘潭市岳塘区人民法院提起诉讼，湘潭市岳塘区人民法院作出（2003）岳民初字第42号民事判决后，申请人不服该判决，遂向湘潭市中级人民法院上诉，湘潭市中级法院审理后认定：《雇佣合同》有效；被申请人没有在上海设立非晶变压器厂，没有非晶变压器供申请人销售，申请人46万补贴款不应返还；申请人只有9764元差旅费损失的证据，提交其他损失的证据超过了举证期限；申请人挪用被申请人17万办公经费，湘潭市中级人民法院据此作出（2003）潭中民一终字第0324号民事判决，判决内容如下：1、撤销一审判决；2、申请人返还被申请人28万余元购车款、25736.1元办公经费；3、赔偿被申请人9764元。申请人虽然认为二审判决错误，迫于情形，没有申请再审，但被申请人不服二审判决，提出再审申请，湘潭市中级人民法院再审后认定：申请人擅自改变被申请人的购买桑塔纳轿车的决定，购置奥迪轿车一辆，损害被申请人的利益；上海非晶变压器厂不能成立的责任不在与被申请人；被申请人应根据申请人服务期限按比例支付补偿给申请人，再审据此作出（2005）潭中再字第0082号民事判决，判决维持二审判决上述1、2、3项；申请人返还46万补贴款；被申请人补偿申请人38333元。
再审判决明显认定事实和适用法律错误，申请人特提出申请，恳请湖南省高级人民法院依法再审，驳回被申请人的诉讼请求。为此，现再声明以下几点理由：
一、本案审理的地域管辖和级别管辖错误。
1、湘潭法院对本案没有管辖权，本案的管辖地域在上海。本案一审和二审分别以合同履行地和侵权行为地在湘潭为由驳回申请人的管辖异议，是认定事实和适用法律错误的结果。
《聘用合同》以及被申请人委托申请人买车的法律关系的标的均是申请人的劳动，由于《聘用合同》约定申请人的工作地点是上海，申请人买车的地点在上海，申请人也在上海接收被申请人的资金、指示等，因此《聘用合同》以及被申请人委托申请人买车的履行地均在上海，上海也是申请人的住所地，本案即使按一般合同纠纷受理，由于合同履行地以及被告所在地均在上海，故湘潭法院没有管辖权。本案受理后，申请人提出管辖异议，岳塘区法院以“合同履行地点不明……（履行地点）在给付货币一方所在地”为由驳回管辖异议，这种理由明显忽略了申请人与被申请人在交往过程中形成的交易习惯，应当根据《合同法》第61条的规定，以交易习惯确定合同履行地——上海。申请人上诉后，湘潭市中院以“侵权行为地在被申请人所在地”为由驳回申请人的管辖异议，本案明显不是侵权，即使按侵权处理，无论侵权行为地还是结果地均在上海，湘潭市中院的这种认定明显违背事实。
2、被申请人先以低于立案标准的50万的小标的立案，然后增加诉讼请求至110万元，这是明显故意规避级别管辖的行为，湘潭各级法院对此视而不见，本案应当由湘潭市中级人民法院进行一审。
2003年元月7日，被申请人以50万元的标的额提起返还财产的诉讼，由于该标的额小于湘潭市岳塘区人民法院的最高受理标的额80万元，湘潭市岳塘区人民法院遂予以受理，2003年元月14日，被申请人增加要求申请返还46万元补贴款和赔偿15万元损失的诉讼请求，至此，被申请人的诉讼请求共计111万元，超过了湘潭市岳塘区人民法院的最高受理标的额，对被申请人这种规避级别管辖行为的案件，湘潭市岳塘区人民法院不应当直接受理，而应当移送湘潭市中级人民法院管辖或由湘潭市中级人民法院指定管辖，遗憾的是湘潭市岳塘区人民法院对此视而不见，申请人就此提出异议后，湘潭市中级人民法院同样不作处理。
二、本案认定事实错误。
1、《聘用合同》是合法有效的劳动合同，本案应为劳动争议纠纷，申请人即使有理由要求申请人返还46万补贴款、28万余元购车款、赔偿损失等，也应当经过劳动仲裁的前置程序。湘潭各级法院均按一般合同纠纷或侵权纠纷予以受理、审理，导致判决根本错误。
《聘用合同》约定了申请人的职务、工资待遇、聘用期限等，同时还约定合同未及事项按《劳动法》执行，从双方实际履行来看，被申请人向申请人支付了工资，申请人在被申请人的管理下开展工作，被申请人对申请人职务范围内支付的办公费用及人员工资进行了认可。因此，申请人实际上是被招为被申请人的成员，在被申请人的管理下使用被申请人的生产资料提供有报酬的劳动。根据《中华人民共和国劳动法》第16条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”，《聘用合同》是典型的劳动合同。该合同并没有任何违法情形，可见《聘用合同》是合法有效的劳动合同。返还46万补贴款、28万余元购车款、赔偿损失等的条件是申请人是否按该劳动合同的约定履行自己的义务，该争议是明显的劳动争议，应当经过劳动仲裁的前置程序，本案人民法院按一般合同纠纷受理，是明显认定事实错误导致适用法律错误的结果。
2、再审认定：奥迪轿车是申请人擅自购买且损害了被申请人的利益；导致上海非晶变压器厂不能成立的责任并非在于被申请人，上述认定均与事实不符，再审以此为由判决申请人返还46万元补贴款，是认定事实错误的结果，而且对于导致上海非晶变压器厂不能成立是否属于不可预见因素则没有认定。
首先，申请人买车经过了被申请人的同意，更无可辩驳的是，被申请人将申请人全部购车费用及随后的使用费用报销了，随后的购车贷款也由被申请人逐月偿还，该事实充分证明申请人买车经过了被申请人的同意，起码得到了被申请人的追认，如果申请人买车的行为损害了被申请人的利益，被申请人就不会同意或追认其买车。被申请人主张申请人违背其意愿购买奥迪轿车，损害了其利益，应当按《聘用合同》约定（在协议期内如申请人在经营活动中有损企业利益的行为（如技术转让、兼职、泄露商业机密），则申请人应退还购房补贴款）返还补贴款，该理由不能成立。
其次，非晶变压器厂到发生争议时止并没有成立当然不可能正常运转，而公司设立是否及时完成也不由申请人的个人努力决定，它需要被申请人和工商机关的密切配合等�！镀赣煤贤非┒┖�，申请人按被申请人的要求办理工商登记、寻找建厂地址、购买土地等事宜，由于被申请人资金困难，要求申请人代为筹集1200万元注册资金，申请人通过各种关系筹集了950万元后再无力筹集剩下的270万注册资金，而被申请人始终没有提供注册资金，致使上海非晶变压器厂设立失败�？杉�，非晶变压器工厂没有及时成立的真正原因是被申请人注册资金没到位，很明显，非晶工厂不能正常运转的原因是被申请人原因，申请人对此没有过错。更何况，申请人设立上海非晶变压器厂的义务并不是《聘用合同》约定的义务，而是申请人受聘后，被申请人分配给她的工作之一，申请人即使对上海非晶变压器厂未能及时设立有过错，也不应当依照《聘用合同》承担违约责任。被申请人主张工厂不能正常运转，应当按《聘用合同》约定（如因被申请人原因或客观不可预见因素，工厂不能正常运转，申请人不退还购房补贴款）返还补贴款，该理由不能成立。
其三，《聘用合同》中上述约定返还的均是购房补贴款，而申请人自始没有收到购房补贴款。
3、 再审判决认定申请人应当返还购车款，该事实认定错误且有违法理。
如前所述，奥迪轿车实际是由被申请人出资，也是用于被申请人的业务需要，只是为了购车的便利使用了申请人的名义，很明显，该车所有权归被申请人。被申请人报销了申请人的购车款后，又要求申请人返还购车款，实际上是对原报销行为反悔、也是强迫申请人向其购买该车，被申请人要求申请人返还购车款的行为违反了民法的基本原则——自愿、诚实信用，不应当得到支持。
4、 再审判决申请人返还25736.1元办公经费，是错误认定申请人挪用被申请人17万元办公经费的结果。
再审判决申请人返还25736.1元办公经费，实际是认定申请人挪用被申请人17万元办公经费后再扣除申请人的14万余元正�？У慕峁�。有关17万办公经费的实际情况是申请人应被申请人的要求，2002年9月9日花费17万元代被申请人购买一台非晶变压器，后来，该变压器由被申请人运回湘潭，该事实充分说明申请人没有挪用被申请人的办公经费。
鉴于以上分析，原审受理错误、管辖错误，原判决认定事实错误、适用法律错误，申请人特依法申请再审。
此致
湖南省高级人民法院
申请人： 杨妹妹
2006年4月12日
二、湖南省高级人民法院民事裁定书
(2006)湘高法民监字第245号.
原再审申请人湖南湘潭变压器有限公司与原再审被申请人杨妹妹雇佣合同、返还财产纠纷一案，湘潭市中级人民法院于2005年5月17日作出（2004）潭中再字第0082号民事判决，已经发生法律效力。杨妹妹不服，向本院申请再审。本院经审查认为，其申请符合再审立案条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第二款、第179条第一款和第183条的规定，裁定如下：
一、本案由本院提审；
二、再审期间，中止原判决的执行。
院长:江必新
2006年6月16日
书记员:徐浪平
振雄机械（深圳）有限公司与金元（湖南）新型管件有限公司向株洲市中级人民法院申诉案
二、申诉书
再 审 申 请 书
申请人：震雄机械（深圳）有限公司。（以下简称震雄公司）
法定代表人：蒋丽苑，该公司董事长。
被申请人：金元（湖南）新型管件有限公司。（以下简称金元公司）
法定代理人：张澎，该公司董事长。
申请人不服株洲市天元区人民法院（2002）株天法民二初字第221号民事判决和株洲市中级人民法院（2003）株中法民二终字第79号民事判决，现依法申请再审，其事实和理由如下：
一、二级法院均认定沈阳宏元集团有限公司于同年4月29日代原告金元公司支付被告震雄公司订金636567.7元的证据不足。
原审认定：“申请人与被申请人如2002年4月27日签订了一份XZ2002/161号售货合同及一份商务附件。合同约定：买方在收到总货款的10的订金即636567.7元后的二个月内交货，其中10台收到订金后45天内交货。合同签订后，沈阳宏元集团有限公司于同年4月29日代原告金元公司支付被告震雄公司订金636567.7元�！逼渲ぞ莶蛔�。沈阳宏元集团有限公司（以下间称宏元集团）下设二个子公司一个是沈阳金德新型管件有限公司（以下简称金德公司）。另一个是金元（湖南）新型管件有限公司即本案的原告。因申请人在2001年11月28日和金德公司签订了一份SZ2001/175号合同和2002年4月27日签订了一份SZ2002/162号合同，这二份合同均在履行过程中且前一份合同还尚欠申请人货款。在这种情况下申请人于2002年4月30日收到了沈阳宏元集团转来的现金，但是在转帐的凭据上宏元集团公司并没有注明是代金元公司支付的订金，事先金元公司也没有告知申请人说他们公司应履行支付订金的义务将由宏元集团来代付。申请人在收到该款后不知怎么样理解，因为申请人并没有与宏元集团发生过业务关系，现他电汇的这笔款项是为谁所付呢，至少可以从三个方面来理解：一个是代金德公司电汇的货款，另一个可能是代金元公司支付的订金，再一个就是他们可能是汇错了帐号。在这三种可能性同时存在的情况下申请人肯定不能只当做其中的一个可能性来理解，故此还传真要求确认该笔款的真正用途。但一直没有到到准确的书面答复。所以也就没有在收到此款后规定的时间内发货，这也是申请人履行的抗辩权，不存在违反合同在收到订金后45天内没有发货的事实。
根据《中华人民共和国合同法》规定的代理行为的法律关系构成要件代理关系的成立首先要有委托人和受委托人，然后要有委托事项。本案中被申请人在签订合同时和签订合同之后从来没有告知申请人他们应付的定金由宏元集团公司代付，宏元集团公司在付款时也没有注明此款是代金元公司支付的定金，所以金元公司和宏元公司之间的代理和被代理关系依法不能成立。另根据《中华人民共和国合同法》中关于合同的权利和义务转移的相关规定。合同义务的转移必需经过合同权利人的同意。本案中支付订金是金元公司应尽的合同义务。收取订金是申请的的合同权利。金元公司将自己应尽的合同义务转移给宏元公司并没有告知权利人即本案的申请人。所以宏元公司这一付款行为申请人可以接受也可以不接受。申请人没有将他做为订金也是自己合法权利的行使不存在违约的问题。所以株洲市中院和天元区法院将此款认定为当时是代付的订金没有事实依据和法律依据。
二、该份合同还在双方约定的允许延期的履行期内，金元公司无权要求解除合同。
根据合同商务附件第九条：延期和�？畹脑级ǎ骸叭绶锹蚍皆鹑�，卖方未能按合同规定的时间按时发货，除不可抗拒的例外，买方同意推迟交货期限，但卖方需支付迟交�？�，迟交�？畹募扑惴椒ㄎ砍俚�5个工作日扣除货物总价款的0.5，不足5个工作日以5个工作日计算，但不能超过货物总价的5。�？钤谥Ц痘蹩钍笨鄢�。如延期到货期限超过预定的交货期120天，则买方有权撤销合同�！闭庖惶蹩钍呛贤蕉栽市硌悠诮换醯氖奔淦谙薜脑级ê脱悠诮换趸醴？钍畹脑级�。申请人在允许的延期时间内延了期只承担延期�？畹暮蠊�，延期超过了允许的时间才承担解除合同的后果。即使法院认定宏元集团代付行为合法，但是金元公司在2002年9月10日向法院提出要求解除合同的条件还不成就，法院也不能判决解除此合同。根据该条约定只有在延期到货期限超过预定的交货期120天，金元公司才有权提出解除此合同。那么我们来计算一下被申请人是否超过了120天呢。就按照法院认定的4月30日为收到订金之日，合同约定的交货期限是收到订金后的二个月，那就是在6月30日之前是合同约定的交货期限，在6月30日之后交货才算是延期交货，根据以上第9条规定只有延期到货期超过120天，即到2002年10月30日之后被申请人才有权撤销合同。而本案被申请人在2002年9月10日就向法院起诉要求解除合同。所以原约定的条件并没有成就。法院也就不应支持被申请人的诉讼请求。
三、原生效判决根据《合同法》第114条第2款的规定判决要求申请人支付被申请人损失1229934.06元系适用法律错误。
根据《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中约定的违约金是每迟交货5天就罚总货款的0.5，但不能超过总货款的5，根据计算总约定的违约金最高是318283.85元。本案由于没有履行被申请人的实际损失也就是支付的636567.7元的利息损失。原约定的损失远远大于他们的利息损失。根据该条规定只有合同违约金低于造成的损失的，被申请人才可以请求增加。同时被申请人在起诉时也没有因原约定的违约金低于造成的损失而提出增加的要求。根据《损失评估报告书》所计算的利润损失是该设备到货后生产的产品所能带来的利润，也就是合同履行后可以获得利益的损失。但因双方均未履行，所以不存在有可得利益的损失。即使有也只能适用《合同法》第113条的规定。该条同时也有一个限制性的规定，就是不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对没有交货将会造成被申请人一百余万元的经济损失，申请人是不可能预见到的，所以也不能按照此评估报告得出的结论下判。当然原法院判决也没有适用该条的规定。故此不存在判决可得利益的损失的问题。
综上所述，原生效的判决将与双方没有合同关系的第三人即宏元公司的付款行为认定为代被申请人履行义务交付申请人的订金的行为没有事实依据和法律依据。合同双方在合同中约定一方行使解除合同的权利期限还未届满之前就提出解除合同的诉讼请求给予支持，对被申请人没有提出的增加赔偿的请求而判决给予赔偿，对可得利益的判决又没有适用相应的法律依据。该判决严重的违反了合同意思自治的原则，损害的申请的合法权利。为了维护申请人的合法权益。为此特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第158条的规定特向贵院申诉申请再审。
此 致
株洲市中级人民法院
申请人：震雄机械（深圳）有限公司
2004年 月 日
二、株洲市中级人民法院民事裁定书
湖 南 省 株 洲 市 中 级 人 民 法 院
民 事 裁 定 书
（2006）株中法民二监字第13号
原审原告金元（湖南）新型管件有限公司与原审被告震雄机械（深圳）有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2003年8月15日作出（2003）株中法民二终字第79号民事判决，己发生法律效力。震雄机械（深圳）有限公司不服，以“1、法院认定沈阳宏元集团有限公司于2002年4月29日代金元公司支付订金636567.7元证据不足。2、在双方约定的允许延期期限尚未到期的情况下，金元公司即起诉要求解除合同的请求不应得到支持。3、原生效判决违反法律程序，对漏洞百出的“评估报告”完全按受，判决要求震雄公司支付金元公司损失1229934.06元属认定事实错误”为由，提出再审申请。本院经审查认为，震雄机械（深圳）有限公司的申诉理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第一款（一）、（二）项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第183条之规定，裁定如下：
一 本案由本院另行组成合议庭进行再审；
二 再审期间中止原判决执行。
院长：谈敬纯（院�。�
2006年7月14日
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