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公司并购方式选择及法律风险分析

康达青岛律师事务所汤书国律师

并购，系合并(MERGER)与收购(ACUISITION)的简称。并购方式之不同，导致并购各方主体及相应的权利和义务亦不同，从而使并购各方主体所面临的法律风险各异。因此，选择适当的并购方式是并购成功的关键。通常，依据并购的标的之不同，并购方式可分为股权并购和资产并购两种方式。
一、股权并购与资产并购的内涵
依据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条之规定，股权并购系指并购方通过协议购买目标企业的股权或认购目标企业增资方式，成为目标企业股东，进而达到参与、控制目标企业的目的；资产并购系指并购方通过收购目标企业资产方式，运营该资产，并不以成为目标企业股东为目的。

二、股权并购与资产并购之比较
通过股权并购与资产并购的定义，可以看出二者存在明显区别。二者之区别与联系具体可以从如下几个方面考察：
1、并购意图。无论采用何种并购方式，并购方的并购意图均是取得对目标企业的实际控制权，进而扩大并购方在某一生产、服务领域的实际影响力，此种控制包括目标企业股权层面的控制及实际资产运营的控制。
2、并购标的。股权并购的标的是目标企业的股权，仅是目标企业股东层面的变动，并不影响目标企业资产的变动。资产并购的标的是目标企业的特定资产如实物资产或专利、商标、商誉等无形资产，并不影响目标企业股权结构的变化。
3、交易主体。股权并购的交易主体是并购方和目标公司的股东，并购中的权利和义务也只在并购方和目标企业的股东之间发生。资产并购的交易主体是并购方和目标公司，并购中的权利和义务通常不会影响目标企业的股东。
4、交易性质。股权并购的交易性质实质为股权转让或增资，并购方通过并购行为成为目标公司的股东，并获得了在目标企业的分红权、表决权等各项股东权，但目标企业的资产并没有变化。资产并购的性质应为资产买卖，属于一般货物买卖关系，仅涉及买卖双方的合同权利和义务，通常不影响目标企业的法律状况。
实践中，上述两种并购方式都大量存在，结合其特性，两种并购方式各有优劣，下面试加以简要归纳。
1、股权并购。采用股权并购的优势在于可以有效解决一些法律限制。如汽车行业属于特定行业，通过新设企业方式无法获得进入该行业的许可，但采用股权并购方式则可方便的进入该特定行业，逾越行业的限制。又如目标企业存在特定的资产（例如专利）可能因法律或企业章程规定，无法直接转移给第三方。此时，如选择并购股权的形式就可有效规避资产并购过程中关于资产转移限制的规定。股权并购的主要风险在于并购完成后，作为目标企业的股东要承接并购前目标企业存在的各种法律风险，如负债、法律纠纷等等。实践中，由于并购方在并购前缺乏对目标企业的充分了解，草率进行并购，导致并购后目标企业的各种潜在风险爆发，并不能达到并购的美好初衷。
2、资产并购。采用资产并购方式的优势在于收购资产是对目标公司的实物资产或专利、商标、商誉等无形资产进行转让，目标公司的主体资格不发生任何变化，也就是说，这两个公司是各自独立的，并购方对目标公司自身的债权债务也无须承担任何责任。资产并购方式操作较为简单，仅是并购方与目标企业的资产买卖。与股权并购方式相比，资产并购可以有效规避目标企业所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等等。

三、相关并购案例及法律风险分析
笔者结合自身操作过的项目，整理出如下两个案例并简要进行法律分析。
案例一：某上市公司A欲转型进入汽车制造领域，适逢某客车制造厂B有意吸收外来投资进行企业改制。此时，上市公司A面临并购方式选择的难题。上市公司A聘请本所律师对企业B进行了尽职调查，调查结果显示：
1、国家对汽车行业进行限制，已经不再新批汽车生产企业。要进入该领域，只能通过收购相关汽车生产企业股权的方式进入。
2、企业B具有较为先进的客车生产线，只是由于历史原因导致企业管理混乱、运营资金匮乏。企业B属于老国企，主要设备为客车生产线（价值2600万元）、土地两块（划拨地）、拥有在岗职工300人，离岗在编、病退人员121人，对外欠款约4360元，应收款项约800万元，拖欠职工工资及医药费890万元。企业B的主管机关（出资人）有意对客车厂进行改制，方式不限，但希望能够妥善解决其职工问题及对外负债问题。
鉴于上述情况，律师建议可以选择的并购方式有两种：其一即资产并购，即收购企业B的主要生产设备（客车生产线）自行生产客车，但是由于国家政策限制，上市公司无法取得客车的生产销售权，此方式基本不可行（如上市公司A已经拥有客车生产权，资产并购可用于扩大现有产能）。其二是股权并购，上市公司A通过参与客车厂B的改制工作获取改制后企业的股权。该方式可解决上市公司A的行业准入问题，但是却要面临企业改制所带来的国有资产管理、债权债务处理、职工安置等等问题。
案例二：某药物研究所与技术研发公司（甲公司）合作研发出多项新药技术，且共同申报并获得过四项专利技术。但是该研究所与甲公司约定，双方所共同拥有的专利技术及新药技术均由甲公司负责对外转让或合作。某投资公司（丙公司）与药物研究所接触后，对上述四项专利技术极有兴趣。此时，可以采用的合作方式有两种：第一为丙方出资购买上述几项专利技术；第二为收购甲公司股权，在此平台上运作该项目。
甲公司系药物研究所与乙公司共同设立，乙公司实际控制甲公司的运营和管理。由于药物研究所与乙公司合作并不愉快，药物研究所希望丙公司能代替乙公司成为甲公司股东。乙方亦有意退出甲公司，但是对股权转让价格抱有极高的期望值。丙公司委托本所律师对甲公司进行了必要的尽职调查，发现甲公司已经资不抵债，且存在抽逃出资、无形资产未记帐、关联方占用资金、担保等情况�？悸堑缴鲜銮榭�，丙公司为避免因股权并购陷入甲公司财务及法律"陷阱"，最终选择了直接购买专利技术方式（资产并购）。
根据笔者经验，资产并购和股权并购各有优缺，要视乎具体情况而定。资产并购可以获得目标企业的特定资产，不涉及因股权并购所带来的种种潜在法律风险，但是该方式要以自身有相关行业经验为前提，否则就不能达到解决行业准入及快速进入该领域的目的。股权并购的积极意义不言自明，但是要以并购方进行充分的尽职调查为前提。只有通过尽职调查，才能发现各种潜在问题，充分估计并购带来的各种风险及计算并购成本。
总之，不同的并购方式所涉及的权利义务关系不同，不同的权利义务关系意味着不同的利益和风险。并购没有固定的模式，任何一个并购案例都是诸多并购技巧的综合运用。适当选择并购方式，最大限度的实现低成本扩张和利润最大化，是企业并购的最终目的。并购方式选择只是企业并购所涉及的众多问题之一，如何通过法律程序的规范运作和并购模式的合理设计最大限度地减少成本、防范和规避法律风险，是笔者参与并购项目提供法律服务追求的目标。