Law-lib.com 2021-5-14 10:29:09 法治日报——法制网
□ 法治日报全媒体记者 周芬棉
保荐机构对拟上市公司进行辅导，是提高其规范运作的重要一环。辅导制度是《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称《保荐办法》）规定的一项重要基础性制度。为进一步规范辅导相关工作，从源头提高上市公司质量，证监会于近日发布《首次公开发行股票并上市辅导监管规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。
保荐机构承担辅导工作
据证监会有关负责人介绍，《征求意见稿》的出发点在于强化保荐机构责任意识，压实中介机构责任，从源头提高上市公司质量，积极为稳步推进全市场注册制改革创造条件。
何谓保荐机构？依《保荐办法》第二条的规定，发行人申请首次公开发行股票（IPO）、上市公司发行新股、可转换公司债券或公开发行存托凭证，应当聘请具有保荐业务资格的证券公司履行保荐职责。
经济学者、允泰资本创始合伙人付立春说，发行人拟上市，需要具有保荐业务资格的证券公司进行辅导，以此把好资本市场“入市关”，这是被市场反复检验行之有效的做法。
总体来说，辅导作用还是很大的。但有时候，拟上市公司原本就不错，但按现在的规定，还是需要投行的辅导，使其更加规范化。付立春直言，辅导已成为券商的一项通道业务。
要成为具有保荐业务资格的证券公司，按《保荐办法》的规定，必须具有至少4名保荐代表人，由保荐代表人具体负责保荐辅导工作。
北京市君致律师事务所主任刘小英说，依据《征求意见稿》，保荐机构为辅导机构。
而在辅导工作中，遇到的问题需要提交律师、会计师等出具初步意见，律师事务所、会计师事务所则为《征求意见稿》规定的，除保荐机构之外的证券服务机构，在实际辅导过程中，配合保荐机构参与辅导工作。
能够作为参与工作出具法律意见的律师事务所，需要向证监会和国务院有关主管部门备案；为证券发行制作出具财务报表审计报告、内部控制审计报告、内部控制鉴证报告、验资报告、盈利预测审核报告的会计师事务所，也需要向证监会和国务院有关主管部门备案。
据了解，过去能够参与辅导工作的会计师事务所、律师事务所，需要取得相关的资质，而现在的规定只要求备案即可，有利于证券服务机构公平竞争参与证券发行辅导工作。
规范化运转是辅导核心
付立春认为，辅导的核心工作就是使拟上市公司符合上市公司的规范化运作要求。
资深律师马鹏瑞认为，根据《征求意见稿》第三条的规定，辅导工作应当促进辅导对象具备成为上市公众公司应有的公司治理结构、会计基础工作、内部控制制度，充分了解多层次资本市场各板块的特点和属性；督促辅导对象及其董监高、持有百分之五以上股份的股东和实际控制人（或其法定代表人）全面掌握发行上市、规范运作等方面的法律法规和规则、知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法治意识。
持有百分之五以上股份股东为法定代表人或其他组织形式的，辅导机构应当督促其法定代表人、基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人全面掌握发行上市、规范运作等方面的法律法规和规则、知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务。
按照《征求意见稿》，辅导期原则上不少于3个月。证监会派出机构监管辅导机构的辅导工作，并对其工作开展情况及成效作出评价，但不对辅导对象是否符合发行上市条件作实质性判断。
业内人士认为，保荐机构选择辅导对象要慎重，选择符合国家发展战略要求符合上市条件的优质公司作为辅导对象，既能保证其成功进入证券市场，也能保障自身收益和良好口碑。
发行人有问题保荐先担责
新证券法施行后，最大的变化之一是，加大了保荐机构等中介机构的法律责任。辅导工作不扎实，使上市公司涉嫌欺诈发行的，保荐机构难逃其责。
刘小英说，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》第二章第十八条指出，保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失。
对保荐机构自行承诺先行赔付所作的安排，目的在于有效落实中介机构责任，遏制欺诈发行行为，强化对投资者的�；�。
先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排，对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失，由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者，并相应取得向发行人依法追偿的权利。这一制度安排，是基于我国市场法治和诚信环境，有效落实投资者权益�；さ挠幸嫣剿�。
新证券法施行后，依据其第九十三条的规定，发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者�；せ�，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
这些制度安排，意味着保荐辅导并非稳赚不赔，其辅导对象涉嫌欺诈发行时，对投资者负责的首先是保荐机构。
对于发行人提交的申请文件存在问题时，保荐机构也要担责。
依据《保荐办法》的规定，发行人在证券发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形时，证监会可以暂停保荐机构的保荐业务资格12个月到36个月，责令保荐机构更换相关负责人，对保荐代表人采取认定为不适当人选的监管措施；情节严重的，撤销保荐业务资格，对相关责任人采取证券市场禁入的措施：
发行人公开发行证券上市当年即亏损的，证监会可以暂停保荐机构的保荐业务资格3个月，对保荐代表人采取认定为不适当人选的监管措施，尚未盈利的企业或者已在证券发行募集文件中充分分析并揭示相关风险的除外。
保荐代表人在与保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作，或者尽职调查工作不彻底、不充分，明显不符合业务规则和行业规范的，证监会可以采取认定为不适当人选的监管措施；情节严重的，对其采取证券市场禁入的措施。
不仅如此，公司上市后，原保荐人还有持续督导之责。在持续督导期间，发行人出现上市当年累计50%以上募集资金的用途与承诺不符，或者首次公开发行股票并上市之日起12个月内控股股东或者实际控制人发生变更等情形时，证监会可以根据情节轻重，在3个月到12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐；情节特别严重的，对保荐代表人采取认定为不适当人选的监管措施。
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