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2010年司法备考辅导：保证的设立
http://www.cnhottime.cn 2010-4-28 9:35:34 来源：
2010年司法备考辅导：保证的设立
1.对保证人资格的一般要求。
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人�！本哂写ツ芰�，是法律的一般要求。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，不能予以支持，否则交易安全和交易秩序就会受到破坏。
2.作为保证人的各类主体。
(1)法人。法人有企业法人和非企业法人。非企业法人有机关法人、事业法人和社会团体法人。
企业法人(包括公司)作为保证人当无疑问，依据《公司法》第16条，作为企业法人的公司可以作为担保人，包括保证。企业法人的分支机构在经营上有相对的独立性(如分公司)，但不得为保证人。企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第5条第2款的规定处理。该款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任�！�
(2)企业法人的分支机构。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，以分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任�！�
企业法人的职能部门不得为保证人。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，应当根据过错责任原则处理。
(3)国家机关和事业单位。国家机关由于其宗旨、性质和职能，不得为保证人，但经国务院批准为使用国际经济组织贷款进行转贷的除外。
国家机关不能仅仅理解为国家行政机关，审判机关、检察机关等也属于国家机关。
出于维护社会公共利益的需要，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
(4)其他组织。这里所说的其他组织，是指依法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括：依法登记领取营业执照的独资企业，依法登记领取营业执照的合伙企业，依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业，经民政登记部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，各商业银行设在各地的分支机构，中国人民保险公司设在各地的分支机构，经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业，等等。在上述组织中，属企业分支机构的，提供担保应在授权的范围内。中国人民银行是国家机关，其分支机构不得作为担保人。
(5)公民(自然人)。公民可以作为担保人。农村承包经营户，个体工商户等是具有生产经营资格的公民，可以作为担保人。由公民作为保证人时，要注意将其个人财产与家庭财产相区分。公民的概念与自然人的概念不同，公民是具有一国国籍之人。外国人以及无国籍人也可以作为保证人。
3.保证合同。
(1)保证合同的特征。保证合同是债权人与保证人之间的法律关系。保证合同具有从属性，主合同无效，保证合同无效，但另有约定的除外。保证合同的主债权人与保证人意思表示一致即可成立生效，是诺成性合同。保证合同无对待给付的问题，是无偿合同。保证合同的保证人只承担保证义务而无实体上的权利，保证合同为单务合同。保证合同于债务人届期不履行债务时，即条件实现时，保证合同始产生履行效力。因而保证合同是附停止条件(生效条件)的合同。
(2)保证合同的形式和成立�！兜１７ā返�13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同�！北Ｖず贤且胶贤�，当事人口头达成的保证合同不发生效力。但保证人履行主债务时，方式上的欠缺消灭。比如，甲为乙提供担保，与丙口头成立了保证合同，当乙届期未履行债务时，甲方代为履行后，不得以未采取法定形式为由主张保证合同未成立或无效。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《担保法解释》第22条第1款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立�！钡谌降恼庵治Ｖひ馑急硎镜氖槊嫘问�，可称为保函。前已述及，保证合同是诺成合同，于债权人和保证人达成合意时成立、生效。上述规定的意义，在于债权人可以以默示的方式对第三人的保证要约作出承诺。从指导思想上来看是合理的，但该规定有缺陷。默示承诺应当发生于债权人与主债务人发生债权债务关系时，即债权人与主债务人订立合同时，这是承诺意思实现的一种方式。
(3)保证合同的内容。其中，最重要的是对保证方式的约定。保证的方式是指保证人提供一般保证还是连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。
日期：2010-4-28 9:35:34 | 关闭