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刑法学术年会:合理界定犯罪圈 有效惩治新型犯罪
http://www.cnhottime.cn 2016-10-27 10:30:22 来源：正义网
2016年全国刑法学术年会近日在武汉召开,与会人员围绕理论与实务热点展开探讨
合理界定犯罪圈 有效惩治新型犯罪
10月15日至16日,由中国刑法学研究会主办,武汉大学法学院、武汉大学马克昌法学基金会、中南财经政法大学刑事司法学院承办的2016年全国刑法学术年会在湖北省武汉市召开,来自全国高校、研究院所、司法实务部门的刑法学专家学者400余人参加了年会。与会人员围绕“刑法改革中刑法与行政法的关系”“信息网络犯罪的司法适用”“恐怖主义犯罪的司法适用”等主题进行了深入研讨。同时,中国刑法学研究会召开第二届会员代表大会暨第二届理事会第一次会议,进行了换届选举,北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授赵秉志再次当选为会长。
刑法与行政法的关系:二元治理体系抑或一元治理体系
随着刑法干预社会生活的广度和深度日益扩大,一些之前由行政法调整的社会关系开始由刑法直接进行规范,在这样的背景下,如何界定刑法和行政法的关系,涉及犯罪圈的合理界定,进而形成了区分违法与犯罪的二元治理体系与不区分违法与犯罪的一元犯罪治理体系之间的理论与实践争论。
“随着法定犯的不断扩容,刑法与前置法的过密衔接使其边界的模糊化与罪状设置的形式化日益成为适用上的难题,如何避免纯形式化地解释犯罪构成要件,维持刑法的谦抑、补充地位,将成为无法逾越的解释论问题�！被ù笱Ы淌谒栈萦嫒衔�,应该坚持刑事违法评价的相对独立性,在入罪维度上,秉持刑法对前置法违法评价的依附性,在出罪维度上,则坚持刑法自身的合比例性及独立性。对刑法的解释应以�；しㄒ嫖枷�,既不至于造成刑法规范的“虚置”,又不过于挤占行政法规范的适用空间。
对于行政法与刑法关系模糊不清的主要原因,苏州大学王健法学院教授彭文华认为,是刑罚与行政处罚的含混与交融,其根源在于行政处罚权与刑罚权界限不清。但是,刑罚与行政处罚应排斥适用。因为,对于同一行为分别处以刑罚和行政处罚,违背“一事不再理”原则。刑法与行政法上的行为交叉,显著特征是事实属性相同,只是社会危害程度不同而导致法律属性不同而已。正因事实属性并无不同,因而处罚时择其一便可,没有必要合并适用。
通过对多年来盗窃罪立案标准的比较,北京师范大学法学院院长、教授卢建平分析了盗窃罪立案数与犯罪总数的变化,阐述了1981年到2014年间盗窃犯罪与总刑事犯罪之间演变的趋势,并进一步提出,盗窃罪在犯罪中占比极大,其犯罪率的下降将对整体犯罪率的下降有极大的作用,而盗窃罪犯罪率下降的主要因素却在于盗窃罪定罪数额标准的提升�；诖�,卢建平对一元论与二元论的利弊进行分析后认为,一元治理体系主张立法定性、司法定量,即主张立法上根据行为性质来确定犯罪的范围,提出危害社会行为治理体系的一元论与二元论关系之问题,虽然总体偏向一元论,但一元论与二元论之间可以取长补短。
随着改革的不断深入,众多社会矛盾被集中引爆,相当部分的问题介于刑法与行政法共同治理区间中。昆明理工大学法学院院长、教授曾粤兴提出,在法理上,刑法与行政法同属公法,两者之间在治理对象上天然存在着交叉重叠,就刑法与行政法如何划分作用范围、构建和谐关系,存在行政优先说、刑法优先说、综合说三种不同观点。对于刑法与行政法的关系,有必要引入社会变动的视角展开讨论。在社会变动快速期,在其他部门法(包括行政法以及民商法)治理社会矛盾不力时,刑法应及时回应社会公众对刑法的制度需求,及时进行立法。在社会变动缓慢期,刑法立法应以非犯罪化和刑罚轻缓化的立法为主。
自1997年刑法施行以来,我国已先后颁布出台了9部刑法修正案。经济刑法中抽象危险犯的增加,带来了刑法与行政法、经济法之间的冲突问题。南京师范大学法学院教授姜涛认为,刑行交叉冲突问题的解决,并非立法定性、司法定量所能化解,也非法益再定义理论、违法相对性理论、二次违法理论等所能解决,而是要重视二元化犯罪模式的法治价值。把行政处罚手段置于比刑罚手段更优先的地位,强调行政处罚手段在预防与惩治经济不法行为中的作用,并以刑罚手段作为保障,是二元化犯罪模式有别于传统犯罪之“有罪必�！钡牡胤�。
结合对一起交通肇事犯罪案件的分析,中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文就交通事故行政责任与交通肇事罪刑事责任之间的关系认为,由于在目的与功能、客观构成要件、主观构成要件以及是否采用责任推定、过错相抵的特殊归责方法等方面均存在差异,交通事故的行政责任认定并不能直接等同于交通肇事罪的刑事责任认定,司法机关在办案过程中不宜直接采纳交通事故的行政责任认定,并将之作为认定交通肇事罪的唯一依据。但是,交通事故的行政责任认定可以作为证明交通违法行为与事故损害后果之间是否存在刑法意义上的因果关系、行为人是否具有主观过失的证据。
惩治信息网络犯罪司法适用问题研究
目前,我国已经进入“互联网+”时代,信息网络技术的发展使得涉信息网络违法犯罪呈现出新的态势,信息网络违法犯罪手段不断翻新,辐射范围不断扩大,给有效惩治此类犯罪带来巨大挑战。
刑法修正案(九)增加的帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面是明知他人利用信息网络实施犯罪,如何认定“明知”?华东政法大学教授刘宪权认为,一般情况下,对“明知”应证明到“确认”的程度,即确实且充分地认识到利用信息网络实施犯罪,明知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明,其核心判断标准在于被帮助者的明显违法性与帮助行为的相当性。在无法直接证明的情况下,可以通过网络信息等电子证据来推定明知。事实上,对于明知是否包括“应知”,是存在不同观点的�；惺Ψ洞笱Хㄑг豪罟陟�、吕明利基本赞同肯定说,但是,认为还需要强化论证,必须严格区分刑事实体法和程序法各自研究的问题,两种观点也并非截然对立,只不过是在不同领域论述同一问题,而且将“应知”与“明知”并列是不妥当的。
对于电信诈骗犯罪的量刑方面,安徽师范大学教授彭凤莲认为,刑法第266条对于诈骗罪设有三个法定刑幅度,法定刑配置的基本模式是“自由刑+财产刑”。但是,从司法实践来看,电信诈骗犯罪附加刑的适用还有待完善:一是从犯也应适用附加刑;二是统一财产刑的适用标准,对罚金、没收财产要有一个与犯罪所得的合适比例,不至于各地差别过大。
以窃取网络虚拟财产的定罪量刑为着眼点,中南财经政法大学刑事司法学院教授郭泽强提出,应从传统犯罪定量评价机制的“数额为主、情节为辅”向“数额与情节并重”,并进一步向“情节”倾斜与靠拢的新型“双层社会”定量评价机制转移和过渡。网络虚拟财产作为网络空间文化的衍生物,当难以确定精确的犯罪数额时,可以适用情节作为定罪量刑标准,具体包括数量化定量评价标准、次数性定量评价机制、多重情节相结合的定量评价体系。
近年来,类似在不法网站投放广告、电信网络服务商参与非法增值业务分成等“资助”行为已经成为网络犯罪的经济支柱。对此,中国政法大学网络法研究中心研究员于冲认为,刑法对网络犯罪“资助”行为应当提前化评价和制裁,不能依赖于后续的正犯行为定罪处罚,而且不应将刑罚制裁的重点限制在具体犯罪类型上,而是应当切断网络犯罪的犯罪链条,以有效打击网络犯罪上游行为。为此,有必要将网络犯罪资助行为予以单独入罪化。
以对快播案的分析为基础,青岛大学法学院副教授董桂武提出,我国刑事立法、刑事司法规制网络服务提供者的行为存在两种模式:第一,规制网络服务提供者的帮助行为,此种帮助行为系作为,规制模式包括共犯模式和共犯正犯化模式;第二,规制网络服务提供者怠于行使阻止犯罪或者违法行为的行为,此种怠于行使的行为系不作为,规制模式包括独立罪名模式和非独立罪名模式。其中,应该把网络服务提供者非独立罪名不作为犯的构成要件内容界定为“发现禁止信息+不履行法定监管职责+被责令整改而拒不整改或经举报仍不履行法定职责”。
惩治恐怖主义犯罪司法适用问题研究
根据反恐怖主义法第30条规定,安置教育是对被判处徒刑以上的恐怖主义罪犯和极端主义罪犯,在即将刑满释放时经评估确定仍具社会危险性的,经司法程序决定在刑罚执行完毕后继续限制其人身自由,以预防再犯的一种强制措施。中国社会科学院国际法研究所研究员陈泽宪认为,这意味着安置教育作为独立于刑罚的保安处分措施在我国得到正式确立。但是,由于其隔离性和不定期性,安置教育措施也是一把双刃剑,应该通过理性刑事政策的引导,基于对法治原则和人权保障的严格遵守,设计出一套科学、合理、以教育和复归社会为导向的安置教育制度,严格规范安置教育措施的适用。
山东科技大学文法学院教授牛忠志认为,反恐怖主义法与反恐刑法在立法衔接上存在有待完善之处。比如,就调整范围而言,反恐怖主义法与反恐刑法相比,既宽又窄,宽窄并存:“窄”表现在反恐怖主义法难以涵盖“非主义性”的恐怖行为;“宽”表现在受反恐怖主义法所调整的“主张”属于思想范畴。从立法目的来看,反恐怖主义法的立法目的中有“维护国家安全”的表述,与反恐刑法应然的立法目的应是维护公共安全并不相同。在法律术语方面,反恐怖主义法对术语缺乏界定或者虽有界定但还存在不协调的情况。浙江大学光华法学院教授叶良芳提出,反恐怖主义法对恐怖主义作出了界定,但并没有明确极端主义的内涵�？植乐饕搴图酥饕逯涞慕缦奘欠浅８丛拥�:在有的场合似有区分,在有的场合又混为一体;在有的场合二者是一体两面(极端主义侧重于思想,恐怖主义侧重于行为),在有的场合则又互相并立。对二者可作如下设定:极端主义主要是一种民族分离主义、宗教极端主义和恐怖主义的思想和主张的煽动、传播、灌输和蛊惑,而恐怖主义主要是通过暴力方式将这些思想和主张付诸实施。
关于刑法修正案(九)对恐怖主义犯罪的具体规定,西南政法大学副教授胡江认为,主要内容包括财产刑的增加、行为方式的扩大、罪名的增加以及关联行为的增加等,且呈现出刑事法网的严密、刑罚结构的优化、刑事处罚的提前等三方面典型特征。
在“反恐时代”与“网络时代”重叠的当下,网络恐怖主义犯罪随之产生。西北政法大学教授舒洪水认为,相对于传统恐怖主义犯罪而言,网络恐怖主义犯罪存在全方位异化现象:犯罪构成的异化,表现为行为方式隐蔽化、高智化,行为主体无中心性;共同犯罪内部结构异化,表现为组织行为与教唆行为界限的模糊、帮助行为与教唆行为界限的模糊、帮助行为向实行行为的转化、组织犯的从犯化和帮助犯的主犯化。对于惩治恐怖主义网络招募行为,就拒不履行信息网络安全管理安全义务罪的适用而言,北京师范大学刑事法律科学研究院教授周振杰提出,此罪中“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的客观构成要件很可能削弱这一罪名的实践效果。从现有行政立法的规定出发,这一要件是不需要的,因为,履行信息网络安全的义务,并非产生于监管部门的整改通知,而是产生于立法规范。对于这一罪名,可以适用证明责任倒置的原则,即在发生恐怖信息传播情况下,如果网络管理员与网络服务提供商不能提供证据证明已经合理地履行了网络安全义务,则推定其应该承担刑事责任。
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