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论城市房屋拆迁中的物权问题

http://www.cnhottime.cn　 2011-7-28 13:46:25　来源：中国民商法律网

论城市房屋拆迁中的物权问题

内容提要: 2011年3月16日晚7点，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛”在七号楼108模拟法庭举行了开坛仪式，并邀请到了孙宪忠教授进行开坛第一讲。孙宪忠教授是我国著名的民法学家，是中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，中国法学会民法学研究会常务副会长。1999年被中国法学会评为全国第二届十大杰出中青年法学家。 1993年4月至1995年5月，获德国洪堡基金会（Alexander von Humbolt Stiftung）专为取得博士学位后的青年学者设立的科研奖学金，赴德国留学，在汉堡马克斯•普郎克外国和国际私法研究所（Max-Planck Institut fuer auslaendisches and internationals Privatrecht）做物权法专题研究。本次讲坛还邀请到北京理工大学法学院副院长张艳丽教授、北京德恒律师事务所合伙人王兆峰博士出席并致辞。北京理工大学法学院民商法研究所所长赵秀梅副教授、住房和城乡建设部房地产市场监管司交易权属处副处长王策博士、国务院法制办政府法制研究中心民商经济法处处长李富成博士参加讲座并进行评议。讲座由北京理工大学法学院讲师孟强博士主持。张艳丽教授在致辞中对孙宪忠教授的到来表示热烈欢迎。张艳丽教授指出城市房屋拆迁是物权领域的重要问题，涉及很多利益，冲突也很明显，对其进行研究十分有意义，同时预祝作为民法精品课程建设重要组成部分的民商法名家讲坛可以成功开展。王兆峰博士在致辞中充分肯定了“民商法名家讲坛”开设的意义，他指出实践经验与理论智慧的撞击必将有益于法治的进步，同时他也希望在法学名家的参与和推动下，“民商法名家讲坛”一定会越办越好。讲座中，孙宪忠教授从民法的视角以新旧拆迁条例为对照对城市房屋拆迁进行了剖析，提出了拆迁法律关系、土地经营法律理念、拆迁中的民权觉醒、公共利益的界定、拆迁程序、拆迁补偿、拆迁涉及的社会保障、公共权力与民事权利冲突的发展变化等八大城市房屋拆迁中需要注意的问题，并以前四个问题为核心展开了论述。第一，拆迁法律关系方面。孙宪忠教授认为旧的拆迁条例将拆迁法律关系的主体界定为拆迁者（如开发商）和被拆迁者，政府只是一个监督的角色，起到中间协调的作用，不参加利益确认，这种界定是错误的。我国土地一级市场实行的是国家垄断，政府收取高额的土地出让金后土地使用权才能流转，因此政府理应成为拆迁法律关系的当事人，房屋拆迁中应由政府实施征收和补偿。第二，土地经营法律理念方面。孙宪忠教授认为我国的建设用地使用权不是依照民法规则进行历史演化而来，而是基于马克思级差地租理论、孙中山平均地权理论以及党的土地的国家地权理论通过土地革命的方式建立的。这种体贴民用的社会主义地权制度慢慢的不适应社会生活的变化，失去了其应有的功效，成为了政府谋利的手段，土地经营法律理念急需改变。第三，民权觉醒方面。孙宪忠教授结合各地的拆迁典型案例，以案说法，分析了拆迁中的钉子户现象，孙宪忠教授认为如今，钉子户已经从一个贬义的道德评价变为了民众维权意识觉醒的象征。同时，孙宪忠教授指出，在当前的中国彻底废除强制拆迁也是不符合国情的，新拆迁条例中采取对强制拆迁进行诸多限制的方式是可取的。第四，公共利益方面。孙宪忠教授认为虽然公共利益的内涵和外延很难确定，但是在房屋拆迁中作为公权力的限制实有存在的必要，并且我们可以通过剔除明显不属于公益的部分反向划定公共利益的范围。孙宪忠教授指出，我们不仅要明确公共利益不等同于政府利益，还要把握好公共利益与私益的关系，公益不可与私益对抗，它不可拟制，必须从私益中产生，公益并非要消灭私益，在对私益造成损失时必须足额补偿。最后，孙宪忠教授还指出，以民法的视角来观察城市房屋拆迁这个行政法上的问题虽然不能立即解决现实中存在的问题，但是却可以将这一系列问题理解得更为透彻，亦有助于问题的解决。评议阶段，赵秀梅副教授认为在法律关系主体的认定上将政府认定为一方当事人是很正确的，同时她也很赞同全额补偿的做法。此外她还指出很多程序性事项仍需立法完善，并呼吁更多的人像孙宪忠教授一样关注私权�；�、关注民生。王策博士认为房屋拆迁是一个牵涉面很广的问题，不仅涉及宪法、民法、行政法方面的问题，涉及实体规定和程序规则方面的问题，还涉及众多的利益调整和分配方面的问题，因此，新的拆迁条例备受关注。同时，王策博士认为新条例虽然较好地结合了公共利益、私人利益和城市发展，较好地结合了法理和情理，是立法的进步，但是还有很多程序上的事项需要进一步理顺。李富成博士认为公共利益确实是城市房屋拆迁中较难把握的问题，同时他指出政府在城市房屋拆迁中的地位比较尴尬。他还指出目前新拆迁条例通过明示列举、程序限制、民众参与等方式对公权力做出了限制。最后，讲座在同学们热烈的掌声中圆满结束，许多同学在讲座结束后仍觉意犹未尽，簇拥着孙宪忠教授提出各种问题，孙老师热心地一一进行解答�！懊裆谭医蔡场笔潜本├砉ご笱穹ň房纬探ㄉ璧闹匾谌�，宗旨在于通过邀请国内外法学名家进行系列学术讲座，提升我校法学学术氛围，启迪思想，传播智慧。
    主    题：城市房屋拆迁中的物权问题

    主讲人: 孙宪忠
          中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师
          中国社会科学院法学研究所民法研究室主任
          中国法学会民法学研究会常务副会长

    特邀嘉宾：张艳丽
          北京理工大学法学院副院长，教授，硕士生导师

           王兆峰
           德恒律师事务所合伙人，法学博士

    评议人：赵秀梅
          北京理工大学法学院副教授，硕士生导师
          北京理工大学法学院民商法研究所所长，法学博士

          王策
          住房和城乡建设部房地产市场监管司交易权属处副处长
          中国人民大学法学院博士研究生

    主持人：孟强
          北京理工大学法学院讲师，法学博士

    时    间：2011年3月16日19：00

    地    点：北京理工大学7号楼108模拟法庭

    主    办：北京理工大学法学院

    协    办：德恒律师事务所

    主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！“民商法名家讲坛”是我校民法精品课程建设的重要内容，依托北京理工大学法学院民商法研究所，来邀请国内外法学名家进行系列学术讲座，提升我校法学学术氛围，启迪思想，传播智慧。今天我们非常荣幸的邀请到了中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、中国法学会民法学研究会常务副会长孙宪忠教授来为我们举行一场题为“城市房屋拆迁中的物权问题”的讲座，作为我们民商法名家讲坛的开坛第一讲！
    我们还非常荣幸地邀请到了北京理工大学法学院副院长张艳丽教授和讲坛的协办方、德恒律师事务所的合伙人王兆峰博士前来致辞。同时，我们还邀请到了我院民商法研究所所长赵秀梅副教授和住房和城乡建设部房地产市场监管司交易权属处副处长王策博士，以及国务院法制办政府法制研究中心民商经济法处处长李富成博士一起来为孙老师的讲座进行评议。
    首先有请张艳丽副院长致辞！

    张艳丽：尊敬的孙宪忠教授，尊敬的王兆峰博士以及王策先生，各位老师、同学们，晚上好！既然是致辞，首先第一句我想说，预祝北京理工大学法学院民商法研究所“民商法名家论坛”从今天开始越办越好，预祝论坛能够顺利地、成功地开展下去。
    今天非常荣幸请来了物权法学家孙宪忠先生做论坛第一讲，首先以热烈的掌声欢迎孙宪忠教授�！段锶ǚā肥撬椒煊虻囊桓龌痉�。城市的拆迁，乃至于农村的土地征用，可能算是《物权法》当中非�；镜牧礁鑫侍�。它既牵扯到城乡居民的个体切身利益，同时又牵扯到社会和公共利益。个体利益、公共利益乃至于国家利益，这几个矛盾在这个课题当中可能有很多纠结，能够很好地结合物权法当中的城市和乡村这两个基本问题，无论是在理论上、立法上以及司法实践当中都会产生重大的作用。大家也知道，关于城市拆迁以及农村的土地征用可能是目前社会矛盾和个体矛盾发生纠纷比较多的领域，有时候矛盾还是比较冲突，这不仅是一个法律的问题，同时也牵扯到目前如何构建和谐社会的根本问题。所以，今天晚上把这个主题作为第一讲，也是非常有意义。我就不多说了，剩下更多时间留给孙宪忠教授以及各位评议的老师。谢谢！

    主持人：感谢张老师的热情致辞。下面有请德恒律师事务所合伙人王兆峰博士致辞。

    王兆峰：张院长、孙教授，还有孟博士，以及在座的同学们，晚上好。作为今天论坛的协办方，德恒律师事务所应该说非常高兴，把法律实践的平台延伸到了理工大学。因为长期以来，德恒律师事务所在提供优质法律服务的同时，非常关注如何在实务界和学界之间搭建一个平台，使实践思维与理性思考能够有效地融合，最后为同学们提供更多的思想火花。
     经过一段时间的酝酿，今天名家论坛终于在理工大学法学院开坛，而且一开坛就请到了我国民法学界的大师级人物孙教授来为我们做了第一讲的开坛，我想这是为我们开了一个好的兆头。我相信我们的论坛在大家的共同努力下一定会办得非常好、非常成功。谢谢大家！

    主持人：感谢王博士的热情致辞。下面有请孙宪忠教授开始今天的演讲。

    孙宪忠：尊敬的张院长，各位老师，各位朋友，大家晚上好！我很高兴来参加“民商法名家讲坛”，而且今天能够作为第一位开讲的人，我自己感到很荣幸。原来在商量这个题目的时候，我比较侧重于基础理论研究，比如说我比较热衷研究的像法学行为理论、债权物权的基础分析等等一些这样的问题。后来孟强听说我在搞拆迁立法研究这样一个项目，所以他希望我能够来讲这个主题。我觉得这个题目很好，也很有意义。原因就是刚才张院长也提到这个问题，在拆迁这样一个问题上，强烈地反映出公共权力和民事权利的冲突�？梢运荡幽持掷嫔侠唇�，既撕裂了旧的社会伦理道德理念，但是它也在重新构造着我们新的社会法律伦理基础。我们知道法律本身所追求的正当性后来演化成权利。所以对法律所有的正当性的评价最后就是能否演化成权利和义务。
    在拆迁这个问题上，大家知道原来正当性强调的是所谓发展优先，过去我们大家都熟悉的一个理念叫做“发展优先、兼顾公平”，这是大概在改革开放我国确立的一个所谓共识。在这个基础上原来确立的拆迁制度，也就是旧的拆迁制度强烈反映了所谓发展带来的效益，这样就非常强调公共权力在中间的作用和运用，而且他认为公共权力怎么样使用都是正当的，从公共权力到民权怎么样�；�，这样就顾及得非常少。在改革开放初期这些问题还不是很强烈，一方面因为老百姓的财产比较少，另一方面当时社会对政府的公共权力还有很多的期待。但是，后来随着改革开放进一步深入，民众对原来法律的正当性评价发生很大变化，后来再加上民权在拆迁中受到的损害很大。所以这方面的矛盾加剧，法律基础发生变化，民众在自己寻求法律正当性和自己问题没有办法得到解决时，有时候就采用极端的方式来自救，或者在自救不可能的情况下就用极端的方式来抗争和对抗。
    我们大家都知道，关于拆迁自焚有好几起，上吊自杀的好几起，跳河的好几起。但是大家看一下，那些上吊的、自焚的人是否获得了法律上正当性的支持呢？按说这都是很悲惨的事情，但是还有很多干部说“这些自杀的人都是法盲”，像江西宜黄县出现了这么大拆迁的冲突事件，好几个人都死亡，结果还有官员说，“如果没有这样的强制拆迁，就没有新中国”，他认为这样的一个拆迁本身是道德上很正当的事情，这些反映了什么呢？反映了旧法律正当性的理念跟人民群众的期待之间产生的强烈矛盾冲突。
    所以，我说新拆迁法和新拆迁条例的颁布，实际上是一个对旧传统的道德社会或者道德理念的撕裂，但是同时它也是建立一种新的道德理念的契机。现在条例已经颁布，我们从中看到了很多积极的东西，那就是强化了民生的�；�，也强化了对公共权力的限制，整个社会发挥的作用评价都还是比较积极的。这个条例已经生效，最近我们也做了社会调查，现在一些政府部门也还有自己不同的看法，也还新出了一些新问题。总而言之，我觉得今天的题目是很有意思的事情，我们大家可以共同来关注这个问题。这个问题总的来说问题很多，因为我自己本身是学民法的，刚才说我是物权法学家，在民法里还是做了这么一块，对整个法律知识的把握我没有能力从全部的法律制度来分析这个问题，我主要从民法来解释这个问题，更加着重的是从物权法的角度来解释这样一种现象。比如说拆迁里面涉及到公法，尤其是行政法，甚至有一些宪法上的东西，可能仅仅是提一两句就过了，这就表现了我自己专业知识的局限性。如果大家有兴趣在这个问题做延伸性的研究，也不妨可以再看看其他老师，尤其是学公法的老师对这些问题的研究，可以作为对我分析的参照。
    如果从民事法的角度分析或研究拆迁问题的时候，我觉得有这样几个问题值得考虑，实际上是我自己做立法项目的时候考虑的问题。有八个问题是我们值得注重的，也是我今天晚上想在这里跟各位简单交流的。
    第一，关于经营土地法律问题的分析。2001年修改的《拆迁条例》，确定了拆迁法律关系人是拆迁人和被拆迁人之间的法律关系。拆迁人指的是像开发商这样的主体，被拆迁人就是持有地权或者房权的业主。原来法律是确定他们之间发生一个法律关系，然后他们发生损害赔偿等等，有这样一个法律关系的一个拟制的解读。但是后来我自己在法律研究过程当中，我觉得这种法律拟制有问题。因为开发商也在经营土地，首先经营土地的是地方政府，尤其在中国，经营土地市场并不是由开发商启动的，实际上是由政府启动。所以在这一次拆迁条例中这个核心和最为基础的问题已经发生了根本改变，现在开发商不作为经营土地的法律关系当事人。这个问题很重要，学法律的人都知道，在法律上分析问题、裁判案件，最基本的问题就是要解决法律关系问题，确定主体。确定主体和主体之间的权利义务，确定特定主体承担应该承担的责任，这是一个很根本的改变。
    第二，土地经营法律理念的问题。我们大家知道，土地经营本身是一个地权的运作，中国地权是怎么建立起来的？尤其各位要注意，中国国家土地所有权大家可以看一下，有强烈的人为拟制或者是人为创制的痕迹，过去像其他国家的所有权是历史上几百年、几千年按照民法的规则自然演化下来的。现在我们说西方国家或者说其他市场经济国家，他们所有权都是历史上发展演变过来的，没有对地权进行大规模革命和翻转性的制度重建。但是咱们国家这个所有权，大家都知道，尤其城市中的地权，是执政的中国共产党在50年代初期土地改革中进行了一个土地制度重建。到了80年代宪法，直接依据宪法的方式规定，城市一切土地归国家所有，其实在此之前城市中间还有很多私有土地，还有很多集体土地，并不是说土地原来一开始就是国家的，而且国家我们还要打个引号，土地是否就是国家的呢？真正要考虑一下，从民法上讲，法律上所说的权利都是利益，是谁在直接因为土地而获得利益，这就要很好考虑。如果说没有利益的人就不是权利人，我们能说全体劳动人民就对城市土地有所有权吗？这是一个很让人值得怀疑的问题。但是为什么要建立这个制度呢？这个制度发生演化到底为什么会这样呢？这里面有一个理念问题，从民法上必须要把这个问题搞清楚，尤其在经营土地过程中出现了第二财政，出现了“招拍挂”的确定，还有政府利用土地牟利等等这样的现象都是值得我们分析的问题。
    第三，从民众权利的角度来分析民权在土地上的体现。这个就是大家所熟悉的概念--“钉子户”。在座的大家都挺年轻，提起“钉子户”，我估计你们可能更多的抱着同情和理解，但是我们在上大学的时候，对“钉子户”是很讨厌的，那时候“钉子户”就是贬义词，至少他是自私自利的象征，说的严重一点就是资产阶级思想，“自私自利”是一个小的道德评价，“资产阶级”思想就严重了，是阶级斗争的问题。但是现在大家都能够接受“钉子户”，某种意义上反映了民权的苏醒，这是很值得研究的现象。我们就要考虑被拆迁的“钉子户”到底有什么权利，这是很值得思考的问题。
    第四，公共利益的问题。有人专门给我讲公共利益应该怎么考虑，这是我们很挠头的问题。但是我觉得答案其实并不很复杂，如果从民事法律科学的角度来讲，公共利益实际上是很容易得到解读的，只是因为我们这个国家有时候不是太讲民法，尤其民法的科学，大家有时候不太遵守，所以公共利益大家就搞得很糊涂。所谓人民的利益、多数人的利益、政府的利益、公共利益等等都搅在一起，所以搞得概念就很难解释。但是我觉得这些问题都可以得到解读和理解。
    第五，拆迁程序的问题。其实从民法上讲，拆迁本身就是征收，征收就是消灭民法上的权利，消灭民法上的权利要有一个正当程序，怎么使程序正当？这也是要考虑的问题。
    第六，拆迁补偿问题。应该怎么补偿，现在法律规则也有很大的改变，我觉得都是要积极解读的。
    第七，拆迁涉及的社会保障问题。我在立法过程中特别强调社会保障问题，这也是我多次强调的问题。我在跟其他老师交流的时候，有些老师认为拆迁不涉及社会保障问题，认为拆迁跟社会保障没有关系。但是恰恰在我看来拆迁跟社会保障有着非常密切的联系。过去我们为什么在拆迁过程中不太重视这个问题呢？实际上是羊毛出在羊身上。我们大家都知道，实际上很多被拆迁人是盼望拆迁的，别看是在消灭他的权利，但是他盼望着拆迁，实际上拆迁之后就带来了他的居住和生活条件的改善。但是呢，在有些地方拆迁却又进行不下去。有些地区为什么很顺利地进行下去呢？因为被拆迁人改善自己的生活条件的社会保障问题解决了，是谁解决呢？就是羊毛出在羊身上，是其他买房子的人通过高房价解决了。但是这种社会保障的责任是否应该由买房子的人来解决和承担呢？如果要是没有买房子的人，社会保障问题怎么解决？大家想一想，前两年在北京有一个地方叫做酒仙桥，这个地方在机场航线上，过去我们在那里念书，学校离那里很近，那个地方都是老工厂，50年代造雷达和造军用设施，很多企业给国家做了很大贡献。但是现在改造，那些工厂都不行了，没有产业和方向，工人失业的比较多，政府没有钱改造他们。但是工人住房都是五六十年代的旧房子，一家子好多人住在一起，后来就想改造他们。后来朝阳区政府想了民事拆迁的方法，让大家投票看我们怎么把房子拆迁。结果后来大家投票，投票的结果是否定拆迁。住房那么困难，为什么大家都投票不拆迁呢？原因是，在机场航线上，房子不能住高，而且拆迁最主要的是解决现有住户的居住问题，原来的住户都要迁进来。既然容积率不能增加，原来的户都要住进来，而且住的都还是原来没有收入的工人。要重新盖房子，开发商靠什么来获得自己的利润空间和价值保障呢？那就没有了。而业主本身也没有办法支付更多新增加的价值，所以拆迁就没有办法进行。结果看到很遗憾的是，现在的业主把拆迁的方案否决了。
    这里说明了一个问题，说明了社会保障问题是政府过去没有意识到的，但是它是现实存在的。在其他地方能够很顺利的拆迁是因为高房价，结果买房子的人把钱和社会负担转移，但是在酒仙桥拆迁中，没有新买房子的人进去，新买房子的人进不去，所以社会保障问题就集中凸显，最后拆迁没有完成，到现在住房问题还没有解决。拆迁问题涉及社会保障问题也是很值得考虑的。
    第八，从拆迁过程看公共权力或公共利益和民事权利之间的冲突，看我国整体的发展变化。
    这是一个很有意义的问题，拆迁是重大的事情，实际上折射了我国进步或者是发展的历程。在这个历程中，出现了这么尖锐和复杂的利益对抗，其中很多人都付出了生命。类似于这样的问题我们怎么来分析和解决这样的现在严重现象呢？这就是一个很严肃的法律问题了。我从民法上考虑，我想讨论这样八个问题，不知今天晚上时间是否充足，我想把我大体上的思路和提纲先跟各位交流，如果各位有兴趣研究也可以在这个基础上再进行思考。现在反过头来把前面所说过的一些基础性问题在这里慢慢地和比较细致地给大家讨论一下。
    我们大家都知道，2010年12月15日，国务院法制办向社会颁布了国有《土地房屋征收和补偿条例》。在15天之后，国务院基本上确定要正式颁布这个条例。2011年1月中，大概在14号和15号左右国务院就颁布了这个条例。这个条例现在不叫拆迁条例，叫做《房屋征收和补偿条例》，替代了原来的拆迁条例。所以有些人还习惯把现在征收和补偿条例还叫做新拆迁条例。我国《城市房屋拆迁管理条例》最早在1991年1月18号由国务院颁布，叫做《城市房屋拆迁管理条例》，经过10年以后发现条例问题比较大，在2001年重新制定了《城市房屋拆迁管理条例》。所以从1991年到2001年，发生了比较大的修改，又再过了10年，把这个条例基础上重新制定了新条例。20年的拆迁条例发展过程很值得人们思考。为什么呢？拆迁条例尤其是近几年来是社会关注的热点问题，可以简单地说，在1991年到后来的时代确立了基本方针，重发展、兼顾公平，或者是发展优先、兼顾公平的战略思想，强调公共权力优先、公共利益优先。后来在《物权法》制定过程当中发现，这个问题和《物权法》所倡导的民权�；さ乃枷胗泻艽蟮奈侍�。后来在我自己参加写《物权法》立法方案和学者建议稿时，我当时写了一个条文24条，现在发展演变成42条，现在《物权法》42条的条文基本内容还是我原来写的样子，把征收尤其是对不动产的征收写在《物权法》之中，而且当时大概确定了三个原则，一是目的正当；二是程序正当；三是足额补偿。所谓目的正当就是要求征收包括拆迁必须要为了公共利益，可以说在我国法律里头就强调公共利益可能我研究的作品比较早。在此之前，比如说1991年拆迁条例根本没有提“公共利益”这个词，即使到2001年的方案里都没有用“公共利益”这个词，根本就没有使用这个概念。但当时我就用了公共利益这个概念，而且强调像征收地这种事情必须是符合公共利益，不能为了私利。政府谋取政府利益，或者是政府跟开发商相结合谋取利益这样的情形，在法律上本身就是违背了《物权法》。后来《物权法》颁布以后，显得我们拆迁条例实际上跟物权法差别就太大了，导致了很多人用物权法来批评拆迁条例。
    北大有几个老师及朋友。向全国人大上书，主要原因就是下位法律和上位法律起了矛盾，基本的理念和制度上的矛盾，推动我们立法，推动我们修改新的拆迁条例，这就是北大教授的上书事件，对我们国家拆迁条例的立法也是发挥了很大的作用。后来国务院委托建设部负责做这件事，提出了最早的方案，然后交到国务院法制办，我们在一起多次开会讨论。我参加的比较多，后来大家共同来做，最后终于把这个条例颁布。从我自己来讲，虽然说现在社会对它的解读还是不一样，比如说现在的人批评的还是比较多，但是我觉得改进的地方很大，最大的改进就是我今天要讲的第一个大问题，就是基本法律关系的改变，这是一个非常重大的进步，没有学过法律的人认识不到这个问题的重要性，学过法律的人就知道，我们分析案件、裁判案件都要确定谁是主体，在主体中主体有什么权利，应该承担什么义务。学法律的人有这样的一个基本思考，要把抽象的权利和义务要落实到具体人的身上，落实到具体法律人的身上，然后通过权利义务责任的构造实现法律功能，或者实现法律整体上的目标。所以，法律关系这个问题是非常重要的一个基础手段，但是在这个问题上，新的拆迁条例跟原来的条例，现在我们还是叫做拆迁条例，应该叫做《国有土地房屋征收及补偿条例》，但是我们还是习惯于叫“新拆迁条例”。就是新的拆迁条例跟旧的拆迁条例在法律关系的设计上完全不一样，原来的拆迁法大家可以看到第四条规定，拆迁人依照本条例的规定对被拆迁人给予补偿安置，被拆迁人应当怎么完成拆迁。后面第二款说，本条例所称的拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。第三款说本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。政府在拆迁法律关系中发挥什么作用呢？在旧拆迁条例中的第四条根本没有提到政府的作用，认为政府只是对拆迁的事务负责监督和管理，在道德上处于高地，没有责任和法律上所说的权利和义务。拆迁条例在第五条只是说政府在中间处于居中协调的作用，就是说政府在拆迁人和被拆迁人中间是处于居中协调地位，而不参加其中利益确认，也不参加其中责任承担。
    可以看看旧拆迁条例，从第四条大概到第十一条都确认了怎样颁发拆迁许可证。所谓的拆迁人就是开发商，当然拆迁人不仅仅是开发商，拆迁人的概念比开发商的概念更丰富，我们不妨把开发商这种最典型的拆迁人作为一个典型在这里分析，过去旧的拆迁条例着重分析用很多的条文来确认，看开发商怎么获得拆迁许可证，由谁检验他们的资质，以及由谁来给他们颁发证件，过去法律规定基本上是这样。实际上在我看来，尤其在我写《物权法》草案的时候我就比较明确的认识到这个问题，我觉得这个法律关系的拟制是错误的，我比较忙，后来我安排几个博士生写这个问题，他们也都没有意识到这一点，后来这个问题就没有写成。我本来想在2006年左右把这个东西完成，最后也没有完成。到2007年《物权法》制定紧张，也没有完成。但是到2007年我发表了一篇论文谈到了这个问题，在拆迁事物中政府不是居中协调的角色。恰恰相反，政府实际上是真正土地经营者或者是拆迁法律关系中的真正当事人。因为在拆迁中实际上是这样进行的，政府要把地权出让给开发商，开发商要经营土地或者开发土地首先要获得地权才能够进行，开发土地过程中首先要从政府里获得土地使用权。现在《物权法》叫做“建设用地使用权”，以前叫做“土地使用权”。但是土地使用权获得的过程有一个基本条件，在《建设用地使用权》第14条很多条文里都明确，开发商要向政府交土地出让金。这就是政府实际上先收了开发商土地出让金，然后再把地权出让给开发商，然后开发商才能够进入市场经营开发土地�？⑸瘫匦胍蛘赡赏恋爻鋈媒�，然后才能够获得土地经营。我国《土地管理法》实施条例里都有明确的规定，叫做“土地一级市场的国家垄断”，就是这个市场启动的过程必须是由国家在这里经营。
    土地出让金是我们今天研究的基本概念，要是写论文的话这就叫做关键词。这是第一个关键词，希望大家牢牢地记住。因为土地出让金后来演化成越演越烈的第二财政。政府千方百计为了取得高额土地出让金想尽了很多办法，后来就有了拍卖、“招拍挂”这样的背景，就是把地给有钱的开发商开发，结果搞得地价越来越高，又在中间收取了高额出让金。大家想一想这个情形就知道拆迁法律关系的设计是有很大问题。问题就在政府首先要在土地经营中取得这么大一笔资金，然后土地才能够进入市场经营，如果政府没有启动闸门，根本就没有土地经营这回事，也不会有拆迁的发生。所以，真正来参与拆迁事务的人首先是政府，因为政府把老百姓的地拿来卖了高价，只不过以前的法律政策和立法、旧的拆迁条例做了程序上的变化，现在来看这个变化很糟糕。就是先让开发商开发土地，把地先给了老百姓，但是实际上老百姓的地权在法律上还没有消灭，就是说老百姓手里土地使用权证、房产证还在手里拿着，但是真正的地权政府又把它出让给了开发商。所以在房屋没有被铲平之前，这时候地权就出现了双重情形，开发商有建设用地使用权，而老百姓也有建设用地使用权，这是立法造成后来的大问题�？⑸袒竦昧说厝�，然后由开发商跟业主谈判，怎么样给他们进行补偿等等，这时候有些业主同意补偿方案，拆迁就顺利进行了，但是也有人不同意，这样矛盾就出现了。这时候开发商认为他自己有充分的地权，而且他给政府交了高额土地出让金，业主认为自己的地权还有，怎么就无辜的我的地权消灭了？所以这时候矛盾就出现了，就有了以死抗争。
    大家知道《物权法》颁布最早的时候出现了重庆“最牛钉子户”事件，老百姓说地权还在手里，并没有消灭地权证，现在就开推土机想到我们家来推房子，这怎么可以呢？老百姓的权利还是否受法律�；�？后来就发生了很大的矛盾。这是我们自己立法上的问题和法律体系关系设计所造成的。真正在中间经营土地和依靠土地来获得第二财政，或者获得高地价的政府角色忽略了，放在了居中协调和道德无瑕疵的地位上，把做坏事的名声交给了开发商，结果很多民众也不同意了。现在老百姓都知道，开发商是经营企业，不是充分公益，我就不服你，你想怎么的。所以“钉子户”现象也挺多，开发商心里也不服气，也挺委屈，觉得给政府交了那么多钱，给这些“钉子户”不断要赔钱和加钱，加到什么时候为止？所以开发商有时候表现得急不可耐，像重庆那样子，把老百姓的房子挖一个大坑，把老百姓逼到一个岛上，别的房子都拆完了，就他们家没有拆迁，中间留下一块地，搞得这家人每天要爬着梯子出去，或者没有吃、没有喝，整天在家里只能够吃方便面。但是还有很多地方表现更激烈，像有些开发商认为自己都交了钱，工程长期完成不了，投资那么多钱，利润收不回来他们就表现得很急躁，有时候把老百姓骗出去，推土机把房子推倒的也有，有些甚至雇佣黑社会打老百姓的都有。过去法律许可要成立专门的拆迁公司，拆迁公司就是专门对付业主的，拆迁公司自成立开始就臭名远扬，专门欺负老百姓，甚至这些人组织市场上打黑工的人，一夜之间把老百姓进行扫荡，第二天也找不到这些人了，中间出了很多笑话。比如说在佛山有一次拆迁就是这样子，老百姓晚上正吃着饭，结果一下子把他们拉出去，然后推土机过来就把他们的房子给推平了。结果第二天报纸上报道出来，政府解答说这是一些拾荒的人把人家的东西抢了，大家说这可笑不可笑？大家想想，拾荒的人怎么那么大胆子敢到别人家里抢东西，这些事情真的是太匪夷所思了。
    这个关键问题就是我们没有把法律关系的真正主体找出来，没有把法律关系真正理顺。2007年我就发表了论文，在福建开海峡两岸会议时就发表了论文，后来一再讲这个问题。后来在国务院法制办有一次张主任主持修改，我又跟他仔细谈我的想法�？际毖踅绾褪滴窠绲暮芏嗯笥讯哉飧霾惶斫�，他们认为原来的拆迁条例在法律问题上好像没有太大问题。在物权立法时，我们讨论这个问题其实有好多市长也不同意，原因在于让政府来做法律关系当事人时，政府不愿意。政府长期以来就是公正的角色，结果现在成了法律关系当事人，原来是裁判，是裁判的时候大家都要�；げ门�，认为他就是正当的。现在他成了运动员，他就要受别人的裁判，这样就不愿意。而且中间还要承担很多责任，所以这一直也是立法很大的难点。为什么拆迁条例大家都知道修改了好几年都这么困难呢？据我自己了解，政府是很大的困难，有一些领导同志也不迅速把这个问题解决。但是这几年来，拆迁立法到了不能不解决的时候，死了那么多人，出现了那么多暴力抗争事件，国际国内都很关注，在这种情况下，后来国务院法制办联合我们相关部门下大力气解决这个问题，后来终于把这个条例起草和颁布。
    现在大家可以看到，这个法律在第四条是这样讲的，市、县人民政府负责本区、行政区域内的房屋征收与补偿工作。市、县人民政府确定的房屋征收部门实施本行政区域内的征收与补偿工作。市、县人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府的职责分工配合来实施和保障房屋征收工作的顺利进行。现在的法律是这样规定的，就是由政府来实施征收和补偿，刚才我在前面讲，是拆迁人、开发商和企业实施拆迁和补偿，而现在是政府在这里承担法律上的责任。对于这点拿新的条文和旧的条文相比较，我觉得这个问题很重大，如果没有学法律不会认识到这个重要意义，学习法律就了解实际上是把政府纳入到法治的轨道，利用民法上的法律关系手段，又利用文明法治一般的规则来解决这个问题，所以这是法治的一个很大进步。让政府来做法律关系的当事人，在有些学者看来有疑问，他们认为不应该这样做。比如说我们修改拆迁条例时，比如说在中南财经政法大学就有一位教授曾经发表论文批评我的论文，他说：我们怎么能用政府来做法律关系当事人呢？政府是强力部门，政府手里有行政的权力，有警察、军队，让他们来做拆迁人，让他们直接来针对老百姓，那老百姓不更惨吗？那老百姓的权利怎么救济和�；�？没有学习法律的人都觉得这位教授谈得很有道理，但是学习法律的人都知道这位教授谈得没有道理。后来据我了解这位教授确实在大学原来的本科不是学习法律的，虽然现在是法学教授。说实话，当法学教授现在怎么那么容易？（笑）
    其实我们知道，从法律上讲，法律关系是这样一个制度设计，权利义务和责任构成一个密切逻辑，政府要做法律关系当事人的时候，不是只享有权利，还要履行义务，义务不履行就要承担法律责任，民法上的法律关系制度是这样的，绝对不许可政府只做法律关系的权利人而不做义务人，法律关系没有说只享有权利不承担义务的，旧的拆迁条例就是这样子，就是政府只有收取土地出让金的权利，而不承担任何的义务，把拆迁的义务交给了开发商。而现在我们就是要用权利义务和责任的构造或者逻辑来限制政府任意作为，使民事的权利救济得到很好的保障，我们的想法是这样。当然这样一种做法是否能够得到现在政府部门充分理解？我不是完全有信心，但是我们应该这样做。
    现在拆迁条例跟这个相关的，刚才我就说到臭名远扬的拆迁公司，现在在法律上也否定了。原来拆迁条例中有一条，可以成立拆迁公司专门来解决拆迁问题，现在法律把这条都删除了，不许可成立专门的拆迁公司。这都是民权�；さ暮艽筇逑�，这是我要说的第一个问题，就是拆迁中法律关系的重大改变，我觉得这是一个非常重要的问题。
    第二，土地经营法律理念的问题。刚才我跟各位谈到，在中国有一个最为重要的制度，或者是土地法上最为重要的制度，就是土地一级市场的国家垄断制度，意思就是说房地产进入市场化的第一次进入，控制权必须是垄断性地控制在国家手里。为什么要这样呢？原因很简单，原来在没有进入市场化之前，地都是民事化、民众化的土地。民间利用土地不是商业化利用的土地，土地的附加价值不是那么高。然后进入市场化运作的过程当中就带来了土地的很大价值增值，把一般民事用地变成了商业化用地，商业化用地带来很大的土地价值增值。意思就是说为什么这个环节要实行垄断呢？就是要把产生很大的价值增值要由政府收取，政府怎么收��？就是通过收取土地出让金的方式来取得价值增值。这是我国土地法上的核心制度，到现在看来好像还没有改变的迹象，现在在《土地管理法实施条例》里还明确写着。
    所以，不管是农村的土地征地还是城市中的拆迁，都要先经过政府的第一级土地市场的运作过程，在这个过程中一个很必要的环节，要向政府交土地出让金。民法上的基础就是国家土地所有权制度，我国法律强制性要求所有建设用地都必须是作为城市土地，除了少量农村建设用地之外，城市建设用地的所有权都只能够归国家，国家又以所有权人的身份来收取土地的出让金。把民法上的制度和行政法上的理念和做法密切结合起来了，从一般民法上来讲，用国家的地能不交钱吗？好像这个道理也能够讲通。但是如果真的这样理解，很多行政管理部门的同志，甚至一些领导同志也是这样认为的，用国家的地能不给国家交钱吗？包括《物权法》第149条，房屋住宅土地权70年期限的问题，原来给的钱就是够你用70年，70年满后还要再交钱，包括上海就又出了这样的规则。好像表面上讲很有道理，但是从法理上讲，尤其是民法和社会主义应该坚持的民法理念上来讲，这些观念至少是有缺陷，让我过去直截了当提起来说完全是错误的，而且是有重大问题的。原因在什么地方呢？我刚才就讲了，因为我国所有权、城市土地所有权不是历史演化过来的过程，不是依据民法的演变，而是通过国家权力所建立起来的。为什么要建立这样一种统治性的国家城市土地所有权制度呢？这又是什么理念支持的？我自己进行了一个简要的分析，我发现实际上是从三个不同的理论演化而来，最早对城市中土地的利用产生不平等收益的情形和影响，我们大家都知道就是马克思的级差地租理论，马克思认为，同样都是土地，有些人因为自己占有土地的地域不同，他就获得了一些更好的利益。马克思坚持劳动创造价值学说，土地本来就不是你劳动的造物和产物，而且现在纯粹是一个地域性质不同，结果带来新的地租和收入，不符合劳动创造的规则，当时马克思就提出来，这些收入不应该归私人，但是马克思也没有对级差地租想出更好的办法。马克思想，只有把土地所有权都归了工人这个问题就自然解决了，马克思比较天真。但是那个历史时代，他没有当过一天的执政者，了解不了实际执政者真正要解决这个问题的复杂性和难度。这是研究这个问题的第一个理论阶段。
    第二个理论阶段就是孙中山平均地权理论。孙中山实际上是一位很有理想的社会主义思想家，他不但是一位民主主义者，他提出建立共和政府推翻满清统治，他在土地上也有自己的学说，孙中山的土地学说就是平均地权理论。孙中山就已经认识到城市中土地价值增长的问题，因为在孙中山时代，孙中山在国外也待过，他知道城市中土地的紧缺，尤其到工业化社会以后，土地价值越来越增加。所以孙中山又提出来平均地权的理论�；镜淖龇ㄊ堑厝ㄋ接姓羌酃楣�。他承认土地所有权是自己的，但是涨价以后的钱通过税收和其他的办法把土地的价值增值收缴到国库，国库用这些钱来解决社会的问题。他承认土地私有权利，但是对土地价值的增加，要通过收取比较高的增值税的方法来解决这个问题。所以，有些人就认为孙中山的平均地权的理论实际上还不是彻底的平均地权的理论，更多是强调价值增加的问题。
    第三个理论到了中国共产党时代，我们在延安时候就已经确立了，比如说联合政府、新民主主义论，一直到中国共产党到50年代确立土地政策和土地纲领，已经确立了建立新民主主义土地纲领的时候，基本上跟孙中山的土地纲领差不多。但是到后来，在接受了苏联理论以后，我们开始要建立比较系统的国家所有权的理论。毛泽东一代土地的思想，最后就是要建立统一的国家地权，通过建立统一的国家地权来消灭土地利用的不平等现象，从而实现土地利用上的社会主义目标。所以中国共产党人最终建立统一地权的目标并不是要用地权来经营和赚取民法上的利益，而是认为利益都是社会大众和大家的，最后利益还应该用到社会大众里去，尤其要用到普通民众里去。在建立这种社会主义的地权观念时，根本就没有要利用土地的运作取得土地利益和土地价值增加的过程，而是要直接把土地的使用平均地和比较均衡地让社会使用，这是社会主义土地地权观念的一个很核心的一个问题。但是后来这种观念，尤其是在市场经济管理制度提出来后就发生了根本改变。现在经营土地是什么观念呢？尤其是土地”招拍挂”措施经济出来以后是什么观念呢？完全把土地当成了商品，直接用土地的价值增值把它作为一种商品性的运作和运用，由政府收取土地价值增长。是否通过价值的增长，最后是否能够直接运用到普通民众身上去呢？这就又不再考虑了？我们主要的经营土地的措施是什么呢？把土地变成所谓国家土地，然后利用土地获取民法上的利益。这些已经与建立社会主义目标已经有比较大的差别，而且我们后来又采取”招拍挂”的措施，谁给的钱越多越好，谁给的土地出让金越多越好，就把地交给谁去开发，这样跟原来建立统一地权社会主义目标的差别很大，要研究民法历史非常有意义，应该很值得社会思考。
    在政府收取土地出让金的关系上，还有非常大的两个问题，我希望在这里考虑，从表面上来讲，法律上规定土地所有权归国家，《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》明确这样规定，出让土地和收取土地出让金的人是不是国家？法律对这个问题解释的很清楚，由市、县一级人民政府来出让土地，并且收取土地出让金。法律只是规定只有把耕地变成建设用地时，那才从出让金中收取30%的出让金作为耕地�；せ鹕辖桓醒氩普�，剩下其它的地收取土地出让金都是交给市县和政府。从此大家看到的一个现象就是，政府在收取土地出让金上的热情为什么这么高，为什么就是愿意不断这样经营土地，政府为什么热衷于拆迁和征地呢？原因就是政府在其中收取出让金的环节。收取出让金大家都知道，后来就演化成我国最为社会关注的现象，就是第二财政�！度嗣袢毡ā飞隙嫉橇�，其实第二财政在有些地方，比如说北京、上海等一线城市里都有第二财政，就是收取土地出让金，运作土地获得的收入要超过第一财政，就是通过税收获得的财政。别看办企业、开工厂、开饭馆都纳税，这是第一财政。第一财政收不过政府运作土地的收入。所以，从此就知道政府为什么那么热衷于经营土地。
    社会主义地权制度实际上是要建立一种很好的企建民用的社会主义观念，最后怎么又变成了政府牟取利益和土地财政的手段了？第二财政现在远远超过第一财政，而政府在里头又发挥这么大作用。所以，在经营土地这个问题上要很好地考虑新制度建设的问题。所以，我们必须要把政府放在经营土地核心的问题上，也要很好地思考所谓土地“招拍挂”政策，包括公有制企业进入房地产开发市场从中炒地皮、抬高地价。
    我有一个基本观念，很多时候我讲话的时候有人认为我这个人在国外学习过，对我们这些人是否坚持社会主义总是持有怀疑的态度。在中国很多人认为在苏联时期的人都是社会主义的学者，在欧洲、美国学习的人强调有学习背景的时候，他们总是怀疑你有被和平演变的痕迹。实际上从刚才分析的过程来看，社会主义是否是我们有一些人理解的样子。实际上从我自己来讲，我们还是真正社会主义观念的学者，我们要很好地理解社会主义不是就让老百姓听话的社会主义，社会主义是建立起来的，国家所有权也是建立起来的，要把利益真正落实到民众身上，这才是真正的社会主义。这是我们在研究土地问题上的一个方面。
    另一方面“钉子户”现象的法律分析。刚才我已经提到“钉子户”最早是一个彻头彻尾的贬义词，这个词是来源于在80年代初有一部电影《夕照街》，在北京崇文区，现在崇文区已经没有夕照街了。夕照街是解放初期的一个街道，80年代初期北京市政府利用土地经营土地改造夕照街，把房子推倒以后重新建造房子等等。在这个时候可以看出来，政府早些年经营土地，就是从城市改造、旧城改造、危旧房改造这些角度入手的，可以说这种做法还是社会主义，真正体现土地利用运作，主要体现了民生，这个做法当时老百姓很接受。但是在夕照街改造过程当中有一个角色，就是在院子里有一户人自私自利，千方百计为了赚钱而拒绝拆迁，后来不断向政府要高价，后来就有了一个概念，他把钉子钉在地上，坚决不拔走。所以，从此就产生了一个概念“钉子户”，这个词就是从那个时候产生的。那时候大家就知道钉子户是道德评价，不是法律概念的词。但是现在“钉子户”的概念大家可以看到，媒体上不是把他当作贬义词用，而且社会更多的人对这些民众多多少少抱有一种同情的态度。原因在于政府在经营土地过程当中，有一部分走的还是旧城改造和危旧房改造公共利益的目标和道路，现在也有一些纯粹为了利用土地赚钱。
    从我们来看，引起民众激烈反抗也都是因为政府不太规范这种做法。比如说上海虹桥机场的潘蓉，潘蓉自制燃烧弹跟政府对抗，中央电视台的采访大家可以看一下视频，他是第一次自制武器跟政府对抗，所以在历史上留下了他的名字。在虹桥机场附近，上海为了开世博会，虹桥机场要扩大用仓库，有很多外国来的设施征用地。但是虹桥机场扩建要新增商户，大概需要一个平方公里的地就够了。但是政府征了37平方公里的地，为什么政府要这样呢？我一说大家就明白了。结果这时候就遇到潘蓉，他是上海郊区的人，盖的房子很大，有300—400平方米，当时的市场价格每平方米的房价两万六七，结果给潘蓉家才补偿670元，这样老百姓能够同意吗？所以就引发了强烈的对抗。这种“钉子户”现象就导致了，当时中央电视台来采访我和其他地方的老师，我看到报道，主要也是报道我，因为其他老师觉得，说的是虹桥机场改建是为了开世博会，认为是公共利益，这样拒绝公共利益很显然是自私自利的钉子户。实际上他们没有了解，这一户人可征可不征，甚至不征都可以，一平方公里政府怎么一下子扩大到37平方公里？首先这是政府做法有问题。所以老百姓的维权，从某种意义上来讲应该是得到支持的，首先要规范政府的作为。在这一点上，我们要对“钉子户”要抱有新的看法。我的基本想法是，通过历史演化来看，不妨把“钉子户”当作民权觉醒的象征，要充分意识到老百姓维护权利的正当性。
    以潘蓉案件来说，有一位工委书记说，“老百姓地和房子为什么值这么多钱，不就是因为我们想在这里建设吗？政府不建设的话，地和房子能值多少钱呢？就是因为我们在这里搞建设，钱才涨上来了，原来一亩地要是种庄稼和种菜，一亩地最多值几十万就够了，现在因为我们要做建设一亩地才值一百万，这不就是政策决定的结果吗？你的福利不就是我们执政的人给你带来的吗？为什么老百姓还要向我们要这么高的价呢？”当时电视上就是这样说的，原话不一定是这样，但是含义是这样的。当时中央电视台的记者问我说“你怎么回答这个问题的？”我说“我感到很惊讶。我们社会主义国家，共产党的领导干部还有这样一种强烈制服于民的意识，我觉得这是很让人吃惊的�！币蛭谌魏蚊裰骱头ㄖ蔚墓�，当官人都知道，自己拿的钱和生活的基本都是老百姓纳的税，都是老百姓给你的供养，你才可以在这里生活。没有一个民主和法治的国家官员敢于说老百姓的福分是当官人所造成的，我对这件事情感到很惊讶。
    比如说以土地运作来讲，土地运作也是辛辛苦苦的老百姓在这里耕耘、创造和劳动才繁荣了市场经济，最后才造成了当地经济的巨大发展。作为政府官员，你不作出积极的决策，难道你有权力作出错误的决策而压抑经济的发展吗？作出一个正确的经济发展的决定不就是自己应该做的事吗？怎么能说你做出一个正确的经济决策就是你把幸福赐予老百姓了呢？这不应该是发展到现在为止的民主法治国家的人所讲的话，在南洋还留下大辫子的时代都会讲这样的话，当官的人给老百姓赐富，这样的话讲得很没有道理，尤其是共产党的一位工委书记讲这样的话。后来我看电视，好像我说这样的话没有被报道出来。但是我想在这里给各位讲一讲，你们是否觉得是这样的道理呢？是否我们的领导就应该做这样一个决策。就像文化大革命时整天的斗争，看到谁挣了钱就批判他资本主义，然后我们就觉得这个事情很好。我们作出一个好的经济政策，让大家经济都发展，然后就说赐福给你们了，我们给你带来了幸福。一个当官的人不应该这样想，尤其是做一个公仆更不应该这样讲，至少当官的人应该有纳税人意识，就像我们强调老百姓有纳税的意识，当官的人也应该有纳税人的意识。
    大家可以看出，当然在现实生活中我们也看到了，到现在为止确实有一些个别的“钉子户”，保障都已经足足给到位了，但是就坚决地不拆迁。这次在新拆迁条例里保留了最后的手段，没有把强制拆迁完全废除，无非把强制拆迁私加了很多条件，把强制拆迁作为最后的手段，而不是说强制拆迁最后要必须把它废除。在原来讨论这个方案的时候，有学者就提出，强制拆迁就是不人道，就是不民权，应该彻底废除。后来我说这个说法有一些偏激，有一些不符合中国国情。我们知道绝大多数的老百姓，甚至是99%的绝大多数的老百姓都很通情达理，只要基本利益达到了都会和解。
    像重庆的最牛钉子户最后也和解了，老百姓的少有损害都忍让了，没有哪位老百姓会痴心彻底地要当钉子户，但是现实生活中发现，尤其我在北京待着做调查，北京出现了几位很典型的钉子户，很厉害，有时候一个十几平方的地方可以换来两居室和三居室，这样的不少见，北京人厉害。我自己在北京，我也有30几年的北京户口，我也算是北京人，我老家不是北京的，但是我现在更多的时间生活在北京。我发现了好几个有一点钉子户特色的人。从这个角度来讲，我觉得我们还是不应该把强制拆迁从法律上彻底废除，从现在来看，法律把这一点还是要保留。废止了政府强制拆迁，法院强制拆迁今后在这个条例里还是要保留着。
    在我们所里讨论这个方案的时候，有一位教授说，现在法院都没有信任度，大家都不信任法院，法院又被政府控制着，甚至被党委纪委控制，法院也不可信，相信他也讲不通。我说我是一位法学教授，从法学科学的角度来讲只能有解决问题的程度。现在讲拆迁的问题是否最后应该保留这一点？如果要保留，不信任法院那应该信任谁？你说你不相信政府，我说法院被其他人所控制，那要通过其他方法解决。我们总不能在拆迁条例里规定这就应该由纪委解决，或者由中国共产党纪律检查委员会执行，这样就不象话，纪委怎么能够解决这个问题。所以有时候有一些教授说话也有一点偏激，这个事情我们也能够理解。
    第四，公共利益的问题。我把这个问题放在最后来谈，因为这个问题实在太复杂，社会争议和炒作也很厉害。如何看待公共利益？我刚才在前面谈到，我们在写《物权法》立法方案时和我写《物权法》学者建议稿时，里面就提到征收必须要符合公共利益的目标。后来这样一个方案在《物权法》第42条得到体现，现在就写到，为了社会公共利益的需要，政府可以实现征收，确立公共利益的目标。从那以后，公共利益的争议一直没有中断。争议包括是否要规定公共利益，怎样理解公共利益，怎样实施公共利益，这些一直都有很大的争议。有很多人认为，在社会主义国家里，公共利益是说不清的，尤其是很多民法上的学者认为，公共利益既然是说不清的条款，那就不必要建立这样一个规则，既然说不清楚那干脆就不要说。但是我的看法是，虽然公共利益正面的解读或者是确定，确实是有很大的困难，但是公共利益是存在的。至少我们可以从相反的角度来看，可以肯定有一些利益不是公共利益，从这个角度就可以看出逐渐地缩小，或者是明确公共利益的范围，首先要把不是公共利益的东西剔除出来，这样可以看出来保留部分里虽然不能明确的说就是公共利益，但是至少我们可以看到其中可能会有公共利益。像刚才说的旧城改造、危旧房改造等等，应该就是公共利益，确实是为了体现民生，我们在经营土地中也有这样一些情形。
    所以，确立公共利益的条款在这种情况下就需要征收和拆迁。比如说一个旧城改造，我国历史上经济发展只是这几年，以前经济不发展，留下很多城市中设施的破旧的局面，老百姓生活很痛苦。现在政府要运作土地进行旧城改造，就需要把现在的房屋通过征收的方法解决，这个问题在法律上说应该是没有问题，建立公共利益条款首先是肯定的。但是我们在确立公共利益时必须要明确一个问题，公共利益和私益之间的关系。从民法上来看研究这个问题太有意义，从我看，公共利益不能和民众的个人利益相矛盾或者是相对抗，这一点在孟德斯鸠和洛克时代都有很多讨论，孟德斯鸠曾经就这样明确说到，公共利益不是你制出来的，而必须是要有一个私益的存在，这些利益必须都是从老百姓具体的私益中产生出来的公共利益。老百姓或者是普通的民众认为这些利益是他们自己的利益，这些利益形成了大家共同的利益。我不知道我说的话大家能否理解，这些利益首先是我们的利益，就是我们自己身边的利益，大家共同都有这样的利益，这就是我们的共同利益。
    公共利益首先要有私益的基础，公共利益不能是抽象的，就是不能脱离老百姓具体的利益，老百姓没有这样一个利益的需要，结果你说这是老百姓的利益，或者是公共利益这样就不存在。比如说开发房地产房，卖商品房的事情就很难说它是公共利益，因为卖商品房只是开发商赚取高价等等，不是社会福利房，没有解决真正民生的需要，不是解决大家迫切需要的利益，不是在大家的利益基础之上建立起来的利益。举这个例子不一定准确，但是大概可以说明这个问题。为什么要在中国强调这个问题呢？因为中国很多人理解的公共利益在这个问题上有很大偏差，中国人更喜欢用人民利益的概念，人民怎么样，中国人讲人民的利益常常不是落实在人头上。在物权立法时，包括我自己就曾经跟北京大学某教授有过争论，我们就提高个人所有权的问题，我们就认为个人所有权就是人民的利益，我们的利益都是人民的利益，人民的利益就是我们具体利益的集合和叠加，最后大家形成了人民利益。北京大学某教授就说：你说的都是个人利益，不是人民利益。人民利益就是抽象的存在，是全体劳动人民和全体中华人民共和国人民的利益，不是表现为个人利益的利益才叫做公共利益。后来我就说：你说的人民利益跟我们大家都没有关系，没有具体的利益关系，不是在我们利益关系基础上形成的，你说的人民到底是谁？利益到底是谁的利益呢？你的利益不就是一个公共权力，最后演化成为执政或者是演化为政府利益了吗？统治这个社会的人民利益不就是你所说的利益吗？
    人民利益跟我们这个概念还有所区别。我讲的公共利益从道德伦理和法治观念，从民法的角度来讲，首先是跟民法有关。理解公共利益是第一个问题，第二个问题是，公共利益本身必须是公共的，不落实在具体的人头上，是公共和大家的共同利益之所在。我们确定公共利益的条款和目标就是为了实现公共利益。比如说为一些社会公众所使用的设施，比如为健康、体育弄的设施这就是公共利益。公共利益确实是存在，但是公共利益不能确定和明确的肯定为某些特定的人所享有。也就是说利益的享有者不应该被特定化和局限化，或者划分范围，应该是比较开放的群体。比如说办大学，公立大学是公共利益，因为只要大家通过了考试，我们都可以到这儿来上大学。所以公立大学应该是公共利益，是开放性的，可以向社会开放。但是医院也是这样，只要有病都可以去看病，尤其是公立医院是这样，这样公共利益也都是存在的，不是只限制为某些特别人服务的。同时，我们还要看到公共利益不能和政府利益划等号。从我前面分析的过程当中可能有一些人觉得是否我对政府批评很多，确实我们应该清楚地看到，从现在我国运作的情况来看，尤其是地方政府从某种意义上来讲，表现出来的私益主体的特征，就是政府有自己的私利。本来我们设立公共权力机构，按照人民主权理解，政府应该是为我们大家服务的公立机构。
    实际生活中发现，政府实际上也有自己的利益，因为政府里都是具体的人，也需要有自己的生活和生活目标，也比较喜欢良好的办公设施，享受好汽车等等。甚至从某种意义上宽容地讲，有些干部有政绩意识，为官一任，造福一方，就应该造出一个政绩。所以有一些市长来了修公路，有一些市长来了要修河流，有一些政府来了造大楼，不断有这样的一些政绩。好的来讲他们是为了造福人民，但是另一方面也有一些政府是乱七八糟地瞎造。比如说有一些地方在山上造大龙头，修建中华标志园，在山上弄一些孔子的像，把好几个大山的树砍了修一些大人头，然后弄中华民族的标志，这实际上是糟蹋钱，我觉得好像没有给人民带来具体的福利。有时候政府的有一些做法是很难把它当作公共利益来考虑的。美国第三任总统有一句话说：你们千万不要相信政府能够自动给人民带来福利这样的谎话。所以我们一定要制定好自己的宪法来限制政府的胡作非为。这是美国的第三任总统，应该是200年以前的时候，讲的是不应该自然地相信政府会给人民带来福利，要制定宪法来限制政府的作为。现在我们能否接受这样的理念呢？恐怕有一些人不敢这样说，觉得政府历来就是正当的，政府就是代表人民利益的。我不知道大家学的法理学是怎么说的，过去我们学的法理学都是政府就是代表人民的。从现在调查研究来看，过去老师写的书教导我们都是自己有点童话的色彩，离现实比较远。不能把政府利益当作公共利益，但是从某种意义上讲，我们又不得不把公共利益实现的目标交给政府去做，原因在于我们有公共利益，但是让私人去实现不可能，虽然我们不是太相信政府，但是我们还不得不依靠政府实现公共利益的目标。在这样一种情况下，我们必须要完善法治，要给依法行政和政府的作为建立很好的法律基础。所以，从这一点上来讲我想法学界大家都有共识，比如依法治国、依法行政都应该包括在这个范围里。
    现在加强政府责任，实现责任政府，实现有限政府权力，这些在我国大家都能够接受。在我念书的时候，如果谁要限制政府的权力，至少是你的观点有问题，说重一点，就说明你的学术观点有政治倾向的问题。我想多数人不会这样看，除了少数人，我知道少数人还是会这样看的，要是说限制政府相信领导的权力，少数人还认为你想干什么？你想反对什么？我在社会科学院做评委，我们院里有一个评委原来是在中共中央办公厅的，在我们这里当领导，每次讲话他都这样，一说到民主法治限制公共权力，他脸色马上就拉得很长，然后就想教训我们，现在还有这样的人。但是多数人为了实现民权目标和公共利益，必须首先要限制公共利益，因为政府不是公共利益天然的代表者。
    再一点，我认为要实现公共利益并不认为因此就可以直截了当地消灭个人利益，应该给予所损害的利益要有足额补偿，这一点我们在写《物权法》时就写到要足额补偿，这一点我已经讲了很多。
    最后，我要在这里说的公共利益很大的问题是，公共利益在法律中到底发挥的什么作用。其实从民事法的角度可以看的很清楚，公共利益实际上是限制性条款，我自己认为是很有意义的研究，在这里跟大家进行分享。实际上我们大家认识到公共利益在法律实现当中最主要的应用是，在拆迁这样的事物中，公共利益是作为分析和评判的一种手段，分析和评判实施拆迁行为的人，看看他的行为到底有没有正当性或者是合法性。所以作为一个条款的作用是限制某些人的行为，使这些不符合公共利益目标的拆迁行为在法律上得以排除，所以这是一个限制性条款。限制性条款首先是限制谁呢？在过去操作过程当中，大家都认为首先限制应该是限制开发商，很多人一开始就认为，《物权法》第42条应该是限制开发商。从实践中可以看出，开发商经营土地获得了高额利润，所以很多人都骂开发商，认为开发商经营土地和开发土地没有社会责任感，不符合公众对他的期待。大家是否有注意到，甚至国务院总理在人大会上说：要呼吁开发商要有社会的良心。在这样一种强烈的社会呼吁下，有一些开发商也把握不住了，他们会说：我们是有符合公共利益，我们在这里开发，带来社会的进步，这就是公共利益，甚至我们还给政府纳税�？⑸滩欢媳缃庾约菏欠瞎怖�。北京有一位著名房地产开发商，华远集团董事长任志强就说：我的开发就是符合公共利益。他也认为公共利益条款是限制开发商的，要求开发商具有公共良知，为了公共利益放弃盈利的动机，或者是限制盈利范围。大家看到，从国务院总理到开发商到社会民众，首先认为这件事情是限制开发商的，但是从民法的角度来看答案就完全不一样。为什么呢？学民法的都知道，民法上的法人自古以来划分为两种典型形象，一种是私益法人，另一种是公益法人。公益法人就是公共利益法人，资助别人学习的基金会是公益法人，企业历来就是私益法人，从古到今所有搞企业的人都是谋利的。从历史上成立企业的时候，我们就认为企业追求自己的利润是正当的，只要不违法乱纪追求自己的利益都是正当的，而且企业通过纳税、企业提供就业机会，这也是社会责任，但是至少从古到今我们学民法，没有要求企业不赚钱，若要求企业把自己赚的钱拿出来，这对企业的要求是不正当的。
    所以公共利益条款其实不应该针对开发商。比如说我刚才在前面讲的朝阳区开发酒仙桥的例子，要求开发商做公益的时候房子就开发不了�？⑸淘趺茨芄怀械９婺�？自己手下那么多工人，还要给政府纳税，让他承担公共利益目标，就等于让他赔钱，这样能干吗？所以公共利益目标和责任历来是限制公益机构和公益法人的。学民法的人就知道，公益法人和私益法人，“公益”这个词本身就是要限制在从事公益的机构里。在拆迁的问题上，公益体现在谁在运作土地，谁在经营土地上。那么是谁在运作土地、经营土地呢？地方政府。实际上公共利益的目标的价值限制应该是限制地方政府的，政府不应该在经营土地的过程中，只是追求第二财政的目标，抛弃自己的名声不断地想扩张自己的政绩和第二财政，这就不是公益的目标。所以，公共利益这个问题说起来很复杂、很抽象，但是从民法上来讲很容易得到解读，也很容易能够得到社会的贯彻和利用。
    在座的很多是本科阶段的同学，还有一些研究生的同学，大家可以看到，今天我讲的内容很多都是用民法的知识，其次来想解决行政法上的问题。其实征收、拆迁严格来说不是民事法上的问题，最多涉及到物权消费的问题。但是这些问题如果不从民事法来解读，像法律关系的问题，公益、私益的关系等等，如果不从民事法上解读，很难作出很好的理解，这是目前社会缺乏的。我认为从我自己来讲，刚才孟强说我是民法协会的常务副会长，从我这里来讲，我觉得学习民法真是一门比较好的科学。希望大家真正能够学习基础知识，尤其是掌握民事法的基础知识，用它来解决我国社会实践中面临的问题。像刚才我讲的很多问题，实际上在很多人看来很难解决，后来我们把法律上的道理讲清楚，我国还是采用了我们一些研究的成果，最后我们的法治还是进步了。所以，在中国学习法律，尤其是学习民法还是有用和有前途的。我今天就先讲到这里，谢谢大家！

    主持人：感谢孙老师！下面我们进入评议阶段，有请赵秀梅老师点评

    赵秀梅：各位老师、各位同学，大家好！北京理工大学法学院民商法研究所主办的《民商法名家讲坛》今天正式开讲了！非常荣幸，我们请到了孙宪忠老师来开幕，今后，我们还会陆续邀请民商法学科的专家学者来讲学，期待大家的光临！
孙老师是著名的民法学者，他有两个最明显的特点：第一是他敢说真话，第二是他非常关注私权的�；�。在去年的民法年会上，孙老师就在讲公共利益与私权的�；の侍�。在中国，除了孙老师之外，民法学前辈王家福、江平老师也都非常关注私权、关注民生，这可能也是民法学者最关注的问题。目前在中国，土地和房屋是重要的两项不动产，同时对这两项不动产的征收补偿是非常重要的问题。孙老师的一些观点我非常赞同。第一是关于拆迁法律关系主体的重新界定，终于明确了拆迁的主体，所以法律关系的界定是一个很重要的前提；第二是关于拆迁足额的补偿的问题。拆迁补偿有几种不同的原则，比如全额补偿原则、相当补偿原则、折衷补偿原则补偿。我认为，征收土地和房屋给予全额补偿。目前，关于国有土地上房屋的征收补偿已经采取了全额补偿的做法，接下来，还有一项更重要的任务就是关于农村土地征收补偿。目前农村土地征收补偿的价格很低，亟需改变；第三是征收补偿的程序还很不健全，期待将来的立法更完善。

    主持人：感谢赵秀梅老师的评议。接下来有请王策博士、李富成博士进行评议。

    王策：立法的过程不仅是技术怎样完善，更重要的是背后代表的利益怎么分配。征收条例的制定，背后代表着巨大的利益调整，涉及到开发商、被拆迁人、拆迁公司，甚至是地方政府等多方利益主体，因为事关相关各方的利益调整，所以大家都要捍卫自己的权利，表达自己的意愿。各方意见表达得多且很多是对立的，就给如何集中体现这些意见带来难度。从这个角度说，这部条例制定成目前的情况是非常不容易的。
    孙老师从民法的视角解读了这部条例。我想还有宪法、行政法甚至是程序法的问题在里面。宪法的问题我们可以看到中央和地方政府的关系，土地财政和地方政府的责权利等问题。政府主体面对征收对象做出征收决定，当事人如果对行政机关决定不服提起行政诉讼，这是行政法的问题。条例还规定了一系列有关程序的问题，比如政府在作出征收决定之前，要先去做征收补偿的方案，需要经过论证、公证、认证，某些情况下需要召开听证会。因此，对征收条例的解读，可以从很多角度展开。
当然，从孙老师的介绍当中我们了解到更多的还是民法问题。如因征收产生的所有权变动、征收拆迁补偿协议等问题，本质上都是民事法律关系，涉及到当事人民事权利和义务的安排。另外，孙老师还给我们从民事角度介绍了拆迁人和被拆迁人关系、土地经营者法律理念，公共利益，拆迁补偿等问题。孙老师对有些问题的解读已经超越了法学的范畴，有经济学、政治学的观点和原理在里面，视野开阔，令人敬佩。

    李富成：孙老师讲得非常全面，而且非常深入，给我启发很大.谢谢孟强老师对我的邀请和介绍。我想对公共利益部分补充一点个人看法。对法规上设定公共利益和实践中认定公共利益是不是合理，需要结合经济社会发展阶段做出判断。用理想的模式套用于中国实践，会陷入某种困境之中。与改革发展的进程相适应，我国的政府职能还在深入转变过程中，基本要求是政府职能要转到创造优质发展环境、提供更好的公共服务和维护社会公平正义上来。但是这个转变的过程不可能一步到位，目前衡量政府工作和领导干部政绩的指标体系还没有调整到位，GDP不是唯一指标，但仍然是很重要的指标。这些都会持续影响征收的具体实践。
    公共利益的范围肯定不能无限扩张，新条例从三个方面体现了对为公共利益的需要进行征收的限制：一是实体的限制，第8条明确列举了公共利益的范围，这个范围以外的不能作为征收的依据。二是程序的控制，就是征收行为需要经过严格的程序，尤其是规定了征求公众意见等公众参与程序，发挥民意对完善和制衡政府决策的作用。三是成本的控制，把补偿提高到一个适当的公平标准，用高成本的硬约束来抑制政府低价拿地、高价卖地，或者搞其他经营。
    现在，尤其是地方政府，某种意义上来说责任是无限的，但是与事权相匹配的财力却是有限的。我曾经在基层工作过一段时间，有所了解，地方产生的财政收入里，大概只有40%左右通过各种渠道，包括跑部进厅拉项目争取回来，用于地方，其中大部分还要用于保正常运转的各项开支，真正本级财力可用于发展的十分有限。在这种情况下，土地的收入就是一个重要的补充来源。但是即便如此，全国来讲也并不是所有的地方有条件来搞“土地财政”，在很多情况下直接来算也可能是个“亏本买卖”，为了招商引资，从群众手里拿地既要安置群众，也要补偿群众，还要补贴招商投资。新条例解决了城市房屋征收补偿问题，接下来土地管理法的修订过程中，还要解决如何在集体土地征收过程中保障农民权益问题，根据国家有关部门的规定，条例的原则适用于农地征收。
    另外还有一个不成熟的想法。对于城市的国有土地，本来实际上是开发商征的，现在改为明确由政府征收并安排建设。但是，“好事”不一定要通过政府来做才好。比如，说旧城区改建后搞商业街等，按照解释可能能够归到为公共利益需要征收的范围内，城市居民确实也需要一个良好的城市休闲环境。此类的事项，能否在符合城市规划的前提下，让相关群众作为项目开发主体，政府来提供规划和建设方面的指导和服务，真正让老百姓直接享受到更多的发展成果。

    主持人：好，由于时间关系，本次讲座到此结束，让我们再次感谢各位老师，同时也感谢各位同学的参与，再见！

日期：2011-7-28 13:46:25 | 关闭 | 分享到：