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论身份正义的诉求与实现
http://www.cnhottime.cn 2011-7-27 14:36:48 来源：中国民商法律网
论民间机构如何参与司法改革
主讲：徐 昕 北京理工大学法学院教授，司法高等研究所主任
主持：邵 明 中国人民大学法学院副教授
评议：冯玉军 中国人民大学法学院教授，博士生导师
时间：2010年11月11日19:00-21:00
地点：明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主办：中国人民大学多元化纠纷解决机制研究中心
主持人：首先，我们想了解一下，徐昕老师是如何发现和培养学术兴趣的。
徐昕：感谢大家冒着严寒来听讲座。主持人让我谈谈学术兴趣，我认为关键是做自己想做的事。本人从不勉强自己做不感兴趣的事。比如，不凑热闹，只做自己的研究，哪怕被认为是边缘；年轻时不编写教材。当下，遍地都是沽名钓誉的“名家”，潜心学问的人实在太少。每个人只做自己的兴趣所在，学术才能真正成为学问，而非功利。不说太多题外话了，有时间最后可以进一步交流。
今天演讲的主题是民间机构如何参与司法改革。我讲两部分：首先提出和回答三个问题，介绍本人的三项工作；然后介绍《中国司法改革年度报告》的三个特点，并以此讨论三个问题，包括如何起草下一部报告、民间机构如何参与司法改革、关于中国司法改革的整体判断。我们目前正在起草2010年度司法改革报告，希望最后通过与大家的互动获得更多的意见和建议。
一、这一主题涉及三个问题：民间机构和学者是否应当参与司法改革；我们是否能够参与；如何参与。
1、我们是否应当参与司法改革？
最近十多年来，学术界有一种批评，认为立法和司法改革建议属于环中南海学派，一个学者应当做学术研究，提出政策建议与学者本身的角色相冲突。实际上，学术研究与政策批评并非完全对立的，两者的关系可以平衡。
早些年，我对政策建议毫不关心，对司法改革不太关注，而是潜心研究一个被视为边缘的私力救济问题。但在此过程中，研究自然涉及公力救济，并进而涉及各种纠纷解决机制，最终开始关注司法制度。就我本人而言，关注司法改革是自然而然的事情。我也批评环中南海学派。但注意，我使用的概念不是“政策建议”，而是“政策批评”。政策批评，以研究为基础，有了研究成果后，对政策进行批评或提出建议。官方能采纳当然最好，不采纳也没有关系，因为我们主要从事学术研究，政策批评是学术研究的自然延伸。因此，学术研究与政策批评可以保持平衡，进行政策批评不妨碍保持学者的独立性。
之所以应当参与司法改革，还有一个重要原因是参与不足。这体现在很多方面：
第一，官方和决策层不让民众参与，司法改革实行国家垄断，贯彻一种神秘主义，官方还往往排斥民间、学术和法律人的参与。
第二，民间参与司法改革远远不够。一方面，公民社会不发达；另一方面，民众对官方存在较为严重的对立情绪，难以有效沟通，削弱了建设性，所以需要建立民众参与司法改革的平台。
第三，学术研究的基础不足，很多建议未经过充分的学理论证，批评和建议失效，司法人员经�？床簧涎Ы缣岢龅哪承┕鄣�，甚至瞧不起学者。
第四，法律职业共同体尚未建立，近几年内部又出现严重的分裂，最应当成为民间司法改革中流砥柱的律师阶层难以发出声音。主要原因是制度的压制，官方和决策层对民间、学者和法律职业群体施加了一种压制。实际上，如果这些群体能够参与司法改革，对于解决当下中国的很多问题大有裨益。
2、我们是否能够参与司法改革？
民间参与司法改革其实存在较大的空间。司法改革虽然由中央高度集权，虽然强调自上而下，上层对司法改革实施垄断，力图绝对控制，但中央提出的司法改革的原则、理想、目标、做法经常是空洞和不可操作的，在操作性层面急需提供有效的制度设计。制度的实际运行和实践检验也需要民间参与。这些呼唤着兼具学术性、批判性和建设性的民间司法改革机构的出现。例如，多年以来国家大力推广人民陪审员制度，但人大、法院并不知道该怎么做。此时就需要地方司法机关、学者和民众参与，通过试点发展出一种有效的制度模式。
3、如何参与？
用三个词来概括：一是研究，二是批判，三是建设。在介绍《中国司法改革年度报告》时，我会具体描述三大特点。这种三位一体的参与，前提是民间的角色。我们要把位置摆正，把自身定位于民间角色——正如德国哲学家曼海姆所说的“自由翱翔的知识分子”。只有位置摆正了，才能真正做到研究的基础、批判的立场、建设的姿态。不仅自身参与，而且调动民众参与，发挥民间监督作用。
二、近几年来本人从事的三项工作
2005年，我在西南政法大学建立了司法研究中心，2010年在北京理工大学建立司法高等研究所，延续以前所做的工作。在司法改革方面，我主要做了以下三项工作：
1、司法改革行动项目
为什么从事司法改革行动项目，缘于我们的研究本身。有一次，我邀请一位兼任人民监督员的大学老师作客司法学术沙龙，评论阶段对人民监督员制度进行了批评。半年后又组织了一次研讨，形成了七篇文章，后来发表在《香港社会科学学报》。这组文章引起了检察机关的重视，当时四川省正在大规模试点人民监督员制度�？吹较喙匚恼�，他们派人联系我。此后的一次研讨会邀请我参加，会议上出现了激烈的争论，同时检察机关也提出了合作的可能。
这项制度推出之后，批评并不能令其消失，所以后来我们接受了合作的提议，试图通过试点完善人民监督员制度。有人将此后我承担的相关课题、组织发表的相关文章，描述为“徐昕反对徐昕”，非常有趣，但我的观点其实并没有改变。我先前对人民监督员制度的批评仍然是成立的，在与四川省检及广安市检的合作研究中仍然坚持这些观点，并主张人民监督员制度的完善必须充分考虑该制度所遭遇的批评。只有回应并化解这些批评，克服制度缺陷和存在的问题，消除学界和民众的误解，这一制度才可能获得认可并得以完善和发展。
这项合作运用了通过试点推进司法改革的方法。通过研究提出推进人民监督员制度改革的具体方案，将方案放在广安市岳池县试点，在操作过程中发现问题及时调整，不断反复，最后提出更完善的方案。为此，我安排一位学生到岳池挂职担任当检察长助理。这项试点基本按照理想模式进行设计，效果也基本令人满意。
我的基本理念是借鉴西方的陪审制度，特别是美国的大陪审团和日本的检察审议会制度。通过广泛的自荐，建立人民监督员数据库，凡一定年龄以上、基本具备理解能力的中华人民共和国公民皆可入选，第一批人民监督员中甚至有下岗职工；需要监督时随机抽选。数据库由人大负责，监督程序由人大官员主持，避免了检察机关自己监督自己的缺陷。大家批评人民监督员制度只是摆摆样子，因为监督意见没有什么效力，但在我们的试点方案中，监督意见基本可以约束检察机关。最后，监督效果也相当不错。四川广安的试点对最高检的制度设计影响较大，他们吸收了广安的不少有益经验，最终形成了正式的法律文件。这是我实施的第一个司法改革行动项目。
由于跟广安的合作达到了比较理想的效果，当地党委、政府非常重视，因而促成了两年前第二个司法改革行动项目的启动。我们与广安市司法局合作，按照实践中摸索的通过试点推进司法改革的方法，力图改革和完善人民调解制度。这种方法是：与司法部门密切合作，以其工作为中心，针对司法实践和司法改革所面临的重大问题，进行司法的经验研究，在国家确定的司法改革的框架下，提出或完善司法改革的实施方案，在实践中试点，进而对试点结果进行评估，不断完善改革方案，最终提炼出可在更大范围内加以借鉴的司法改革的经验和模式。
广安人民调解制度的试点也取得了明显成效。我们提炼了人民调解制度的“广安模式”，即构建一个以市县调解联合会和调解委员会为龙头、以乡镇为基础、以县市为骨干、以专业和行业调解委员会为补充的五级调解网络体系，立足广安实际，整合当代中国人民调解的各种经验，形式多样，与其它纠纷解决机制有效衔接、良性互动，以和平解决纠纷为首要目标的多元化大调解格局。我们的理想是，推动人民调解尽可能民间化。目前，人民调解最大的问题是官方化或半官方化，从长远而言，应当走向民间化，促进人民调解组织的社会自治。为了达到目标，我们有一个大胆的尝试，与广安市司法局合作建立了一个民间调解机构——长江调解事务所。这应该是中国第一家学术机构参与建立的民间调解机构，目前我们还在探索，总结经验教训，没有对外宣传。在调解领域，我们需要人民大学多元化纠纷解决中心更多的支持。
此外，我们还跟一些司法机构进行了合作。例如，与广东省东莞法院合作的劳动争议解决项目和刑事和解项目，部分地具有行动项目的特征。
2、司法改革研究报告
一是每年撰写和发布《中国司法改革年度报告》。这份报告的撰写十分认真细致，司法研究中心几十个同学参与搜集资料，我和卢荣荣博士共同起草，修改数百次，字斟句酌，我本人花了两个多月的时间只做这件事。大家可以从网上下载报告，也欢迎提出意见或建议。诸位的批评是对我们起草下一部报告的帮助，也是对民间机构参与司法改革行动的支持。
二是推出司法改革专项研究报告。目前与《学习与探索》杂志开设司法改革研究报告专栏，欢迎诸位投稿。
三是个案追踪。中国有太多的个案值得关注，通过对这些影响性案件的研究，可以关注制度的变革，从而促进司法改革和法律变革。许多个案的确推动了法治进程，例如，孙志刚案件，赵作海案件，等等。这项工作我们刚刚启动，今后会大力加强。九月底，司法高等研究所组织了一次“司法权威与裁判效力”学术研讨会，会议以三个影响性案件为例进行研讨，包括内蒙古鄂托克旗法院以刑事判决否定鄂尔多斯中级法院和内蒙古高级法院民事判决案，重庆涪陵李渡工业园区管委会致涪陵区法院“史上最牛公函”事件，陕西省国土资源厅否定陕西省高级法院判决案。如果社会广泛关注某一个案，关注的力量就可能很大，特别是在当今处于微博时代，围观就是力量，关注影响中国。
通过这些方式，我们试图对中国司法改革发表一些意见。倘若这些意见能对决策层产生一定的影响，当然很好，但我们并不刻意追求这样的作用。
三、《中国司法改革年度报告》的特点
批判性、建设性和法理性，是《中国司法改革年度报告》的三个特点，也是我们追求的三个目标。介绍这些特点有三个目的：一是以此讨论下一部报告如何起草；二是涉及今天的演讲主题，即民间机构如何参与司法改革；三是以此讨论诸位关注的问题，即对中国司法改革进行整体的评判。
批判性，基于民间立场。建设性，基于合作的态度，也基于司法改革是渐进的过程这一理念。目前社会冲突和官民矛盾剧烈，批评虽然是独立学者的标签，但当下中国社会也需要合作，官方与民众一样，也希望改进制度。法理性，基于学术立场。尽管《中国司法改革年度报告》本身不是一项学术研究，但需要全面深入的学术研究尤其是以实证研究为基础，一项评论可能需要基于扎实的研究才能得出，也可能展开成为有份量的学术论文。
1、批判性
第一，报告不仅介绍本年度的司法改革措施，而且对每一项措施都进行了反思，指出不足之处。有些批评是非常严厉的。例如，关于司法为民，《报告》指出：在司法为民等政治性口号的激励下，一些法院走得更远，尤其以陕西陇县“能动主义八四司法模式”、“一村一法官”及河南省高级人民法院张立勇院长“放下法槌、脱下法袍”的言论为代表。上述部分做法背离了现代司法制度的要求，以损害司法的中立性和被动性作为司法便民的代价，很可能损害司法的正当性。又比如，2009年最高人民法院推进了一系列司法廉政建设的举措，包括制定“五个严禁”、提出反腐倡廉九项重点、建立廉政监察员制度、出台整肃院风院纪的三项规定等，《报告》的评论是：维护司法廉洁应从根本入手，小修小补成效不大。
第二，《报告》将当下的司法改革放在司法改革的整体过程中进行宏观把握，观察发展的脉络，以期更全面客观地对当下的司法改革进行反思。
第三，整体性反思和批判�！侗ǜ妗范阅甓人痉ǜ母锏恼迤兰塾形宓闩溃�2009年的大部分改革举措需切实贯彻，并接受实践检验，作进一步的调整和完善；绝大部分改革措施只是司法工作机制的调整，甚至只是工作方法的改变，未触及司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端；部分改革如规范涉法涉诉信访、推进司法廉政建设等只是权宜之计；某些司法理念如法院强调“调解优先”需要纠正，对司法人民性的过度重视亦需反思；某些方面如审判委员会及案件请示制度的改革有所倒退，甚至可能强化了司法体制的固有弊端，尤其是司法的独立性遭受了更大的损害。这些批评的影响还是很大的，后来社科院法学研究所发布《中国法治蓝皮书》涉及司法改革的评价基本沿用这一段。
针对2008年底启动的新一轮司法改革的目标、理念和整体规划，《报告》提出：应正确把握“加强权力监督制约”的改革取向，否则可能导致改革违背司法规律，减损本已低下的司法独立性程度，进而削弱司法公信和司法权威。同时，对司法人民性的强调应立足于推进司法民主和建设服务型司法，从政治话语的圣坛走向司法改革的实践，应以建立完善现代司法制度为主要导向，避免进一步的司法政治化。
2、建设性
建设性是撰写《中国司法改革年度报告》的目标。司法改革是法治建设的关键问题，积极参与并渐进推动司法改革进程是所有法律人义不容辞的使命。当下学界和实务界对于司法改革的前景感到担忧，所以，更需要以客观冷静的态度来总结、评判和反思司法改革的得失，更好地明确未来的改革方向。
第一，不仅指出司法改革措施存在的缺陷和不足，更提出正确的发展方向。例如，尽管批评某些声称“司法为民”的做法背离了现代司法制度的要求，但也指出其正确的发展方向是转化为服务型司法：“司法便民若定位于促进民众实效性接近司法，则可融入司法改革的世界潮流，因为这不仅是中国也是世界各国数十年来司法改革的基本目标”。服务型司法的理念，即法院是提供司法服务的专门机构，诉讼当事人是纳税人和司法服务的利用者，法院在不损害司法中立性、被动性和独立性的基础上，采取各种便民措施，促进民众更快捷、更低成本、更实效性地接近司法和正义。又如，尽管批评最高人民法院的司法廉政建设只是小修小补，但也指出“未来应建立科学的法官惩戒制度，这比禁令更能促进司法行为的规范”。
第二，注意批评的艺术。尽可能将批评的力度控制在官方容忍的底线内。注意表达的艺术。例如，司法独立因为误解而被官方视为资本主义司法制度的特征，成为一个敏感词，似乎坚持司法独立便是主张“三权分立”，为了避免不必要的麻烦和争执，《报告》使用了“司法的独立性”的表达。此外，考虑到建设性，有些批评显得比较含蓄，有“外交辞令”的风格。例如，司法的人民性被视为中国特色司法制度的基本特征，不可以否定，因此《报告》的表达是“对司法人民性的过度重视亦需反思”；“2009年的大部分改革举措需切实贯彻”，这一批评的意思是，2009年的大部分改革举措未切实贯彻。又如，“上述部分做法背离了现代司法制度的要求，以损害司法的中立性和被动性作为司法便民的代价，很可能损害司法的正当性”，“部分做法”、“很可能”其实是一种“客套话”，读者完全可以看出批评的力度。
由于法院、检察院等机构对批评的可接受度不同，《报告》采取了区别对待的策略，批评的力度和方式有所不同。任何改革都涉及权力和利益的重新配置。1980年代末以来的司法改革中，检察权出现弱化的趋向，检察机关在“保税检、保免诉、保民行、保自侦、保侦监”的防卫中边保边退，税务检察权、免予起诉权已经失去，民行检察监督遭遇了严峻了挑战，自侦权相当一部分划归公安机关，侦查监督权也受到质疑，有人提出建立治安法院、实行侦查中的司法令状制度。在此背景下，检察机关对司法改革更有�；�，更介意外界的批评，因此《报告》对检察机关的批评相对谨慎。而法院作为社会正义的最后防线，担负实现司法正义的重任，通过司法改革有助于扩张司法权，化解司法公信力低下的困境，提升司法的独立性和权威性，对批评的可接受度相对更大。由于不同层级的法院和法官基于不同的地位和角色，对待司法改革的视角、观点及思维方式有所不同，最高人民法院首席大法官的政治性思考未必能获得所有法官的认同，因此，许多法院和法官甚至希望外界批评某些违背司法规律的做法。因此，《报告》对法院的批评较为直接和激烈，对检察院的批评相对间接和含蓄。
以执行体制及工作机制改革为例，《报告》提出，除“执行难”、“执行乱”等长期难以解决的问题外，执行体制及工作机制改革还需解决执行权的定位、性质、执行检察监督等理论问题。执行权可分为执行裁决权与执行实施权，前者属于审判权范畴，后者具有行政权的性质。进而，《报告》直接提出，“执行权由法院行使并无不妥，但从效率方面考虑，其定位和归属并非不可讨论”。但对于民事执行的检察监督表达委婉，“关于民事执行的检察监督，仍需进一步研究”，并强调“总体上，执行权的优化配置不仅需要符合司法规律，更要能够解决实际问题，应针对执行工作中存在的问题进行深入研讨，推动改革朝着正确的方向迈进”�！侗ǜ妗凡恢С置袷轮葱械募觳旒喽降墓鄣�，完全可以意会。
3、法理性
无法理，便无深度。立足法理分析，才可能深度评价相关司法改革，并为其指明符合司法规律的发展方向。因此，除了对司法改革措施进行系统梳理和深度评述外，《报告》还加强了法理论证；除了对各项改革措施进行法理分析外，每一部年度报告还会根据现实需要讨论一些重要的司法改革基本理论。
第一，在扎实研究的基础上，高屋建瓴地概括每一项司法改革措施背后的法理。例如，2009年最高人民检察院发布《人民检察院检察建议工作规定(试行)》，《报告》由此对司法建议进行了如下评论：检察建议可能针对法院，也可能针对其他单位。后者体现了检察机关的司法外职能；前者是一种非对抗性的诉讼监督，有助于在保持法检良好关系的前提下发挥更好的监督效果，在短期内可进一步完善和适用，但中长期而言可考虑废除。总体而言，检察院和法院的司法建议是极具中国特色的制度，主要体现了司法机关的司法外职能。它表明司法机关的职责并非单纯定位于司法，而是作为国家治理系统的一部分，主动或被动扮演社会角色和政治角色，发挥社会职能和政治职能，实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。司法建议制度虽小，却显示了当下中国司法制度的关键信息，即以职权主义、能动司法、“为大局服务”、强调司法的社会效果和司法外职能为特征的建议型司法。司法机关是否应承担司法外职能，承担何种职能，如何承担，值得深入探讨。但长远而言，司法应当回归司法本身的职能。这些观点完全可以拓展为一篇大文章。
第二，每年根据现实需要讨论一些重要的司法改革基本问题。例如，《报告》主要针对司法改革是否在走回头路的方向之争，提出了中国司法改革的“两波论”和“三元素论”。自1989年民事审判方式改革推行以来，司法改革大致可分为初步展开(1989年—1998年)和全面系统推进(1998年—2009)两阶段。2009年启动的新一轮司法改革，总体上属于1998年以来的第二波司法改革之延续，其任务、目标和特征基本相近。稍有不同的是，这一轮司法改革具有巩固深化、承上启下的特点，既是对前十年司法改革成果的反思、改进和提升，也是为未来司法改革的攻坚战奠定基础。从更长远的历史视野来看，中国司法改革应置于晚清以来中国社会转型及变法图强的大背景下来思考。晚清以来的司法建设一直贯穿着从传统向现代转型的司法现代化主题，因此，1989年以来的司法改革整体上构成中国司法改革的第二波，第一波是清末民初以移植西方制度为主要特征的司法建设。在此过程中，三大元素——来自西方的现代司法元素(以对抗制和形式理性为特征)，源于几千年深厚历史的中国传统司法元素(以行政司法合一、情理法结合及和平解决纠纷为特征)，自1920年代登上历史舞台的中国共产党所引入的社会主义元素(以“司法为民”的马锡五审判方式为特征)——相互冲击、相互影响、相互交融，构成百余年来决定中国司法制度特征和走向的核心力量。中国司法改革的历史、现实与未来正是这三大元素趋向合理配置的过程。未来中国的司法改革将以现代司法元素的扩张为主要方向，融合传统司法和社会主义司法两大元素的优势，一个具有中国特色的社会主义现代司法制度将由此形成。
四、中国司法改革的未来与推进策略
《中国司法改革年度报告(2010)》拟讨论司法改革的“去政治化”技术和策略问题。司法体制尽管属于政治体制的一部分，但却是相对独立的功能区域，司法体系基本属于中立性、工具性、功能性的治理技术问题，绝大部分司法改革措施是不涉及“政治”的。因此，中国的司法改革应当采取去政治化的技术和策略。实现司法与政治的分离，司法的归司法，政治的归政治，维护公平正义是最好的司法，保障司法公正是最大的政治。从法律技术的角度推进司法改革，具有广阔的空间。除了, , , 社会主义道路和共产党领导的底线之外，几乎所有的问题在理论上都可以转化为法律技术问题予以考虑和改革。
例如，审判委员会制度改革长期没有进展，一个主要原因是被误认为属于“政治”问题，似乎否定了这一制度就是否定了“党组”，大概是因为审判委员会主要由“党组成员”组成，但这一制度的存废与党的领导毫无关系，而完全是司法职权配置的法律技术问题。从长远来说审委会制度违反了直接原则，应当取消，但近期可能还做不到。近期的改革方案可以考虑两个方向：一是专门化，即分为民事、刑事、商事、行政等专业审判委员会；二是改造为咨询顾问机构，审判委员会只是由业务专家讨论疑难案件并提供建议，最后仍然由合议庭自行做出决定。这样，也许审委会可以发挥积极作用。又比如，地方公安局局长不兼任政法委书记，并不会减损党的领导，却有助于避免法院和检察院受制于公安机关的乱象，优化司法职权的配置。
只要解放思想，转变观念，将因政治化、意识形态化而被视为改革“禁区”的各种体制性问题看成司法治理的技术问题，司法改革遭遇的大部分困难和阻力将得以有效化解。司法改革的去政治化，正是转型中国的司法从“无奈”现实迈向未来现代司法图景的重要策略与道路。
再举一个极端的例子——司法独立。司法独立与三权分立有必然关系吗？没有。法国大革命之前的封建时代，资本主义社会尚未建立，当然也不存在资产阶级三权分立，但那个时代法国国王甚至在某些情况下受制于巴黎高等法院，司法权在某些方面居然超越王权。实际上，司法独立只是司法有效发挥功能的一项条件。
官方不知道实情可以谅解。但一些学者大力宣扬司法独立是资本主义三权分立的特点，社会主义法治不允许三权分立，特别是给领导讲课时如此声称，故意歪曲，搞乱了司法理念，令人遗憾。二十年前提到市场经济时如临大敌，但如今市场经济视为经济运行的基本规律。官方的表达是，市场经济分为资本主义市场经济和社会主义市场经济，社会主义市场经济优于资本主义市场经济，优越点包括一、二、三、四、五、六点。相信若干年后，我们也会这样说，资本主义有司法独立，社会主义也有司法独立，社会主义司法独立优于资本主义司法独立，我们才是真正的司法独立，其优越点包括一、二、三、四、五、六点。
近年来，司法改革的确在走回头路。这是一个整体判断。但在黑暗中也应看到希望，无需太过悲观�！吨泄痉ǜ母锬甓缺ǜ妫�2009）》发布时，《瞭望东方周刊》的报道对我们的意图把握得相当到位，报道的标题是：“中国司法改革迈过了决定方向的十字路口”。迈向法治与民主的方向是不可逆转的，不是任何机构任何人能够拉回去的。虽然在迈向民主与法治的道路上刚刚起步，但包括六亿网民在内的十五亿中国人都切身感受到了法治与民主的好处，我们再也不愿退回去了。民众的要求和呼声，政府不应当忽略。我们在向前。最后，我想用这样一句话来结束今天的演讲：黑夜给了我黑色的眼睛，我却用它寻找光明。今天既是司法改革的黑夜，也是法治中国的黎明。谢谢大家。
冯玉军：刚才徐老师给大家做的报告，大家都在认真听，我也是受益匪浅。我和徐昕老师的交情比较深，最早2002年相识，后来又在各种场合的会议碰面。他是一个非常睿智和富有激情的学者，用网络术语说是新锐学者，但用“新锐”来形容他还是太低了，他在法学界、在网络都有非常大的影响力。就他今天所讲，我一个突出的感受是，位卑未敢忘忧国。这是陆游的一句诗。徐昕老师今天演讲的题目是，民间机构如何参与司法改革。司法改革不是官府的事，不是一两个法官的事，而是全民的事，因为最后司法要为民，民要说话，民是司法程序的参与者和承受者。如果仅仅把司法改革看成一两个法官和官员的事，那路一定是越走越窄。在这个意义上，我完全赞同徐昕的观点——司法改革应该全民参与，司法改革应该全民讨论，绝不应该是少数官员在没有批评的情况下直接作出的抉择。
在这里，我也沿着徐昕老师的话题发表一个看法。说到中国司法改革，我特别容易联想到八十年代初期邓小平作为改革开放总设计师的一个重要说法。他对整个中国社会形势有一个基本判断：中国当前的社会基本矛盾是人民日益增长的物质文化需要与落后生产力之间的矛盾，抓住这个社会历史的主要矛盾就能引领中国走向前进。他解决这个社会矛盾的办法是“一个中心两个基本点”，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。在我看来，小平同志确实意识到了问题，但没有把这个问题拔高到一定的高度。他虽然说了十六字的法治基本要求：有法可依，有法必依，违法必究，执法必严，但没有上升到一个更重要的位置。如果我来补充当时小平同志对法治的判断，我认为当时社会面临的两大主要矛盾：一是经济建设、物质生产力和文化建设方面的矛盾；一是人民日益增长的权利要求及其救济与落后的民主法治建设水平之间的矛盾。这就是制度文明和法治文明的重要问题。后来每一届领导人在这些方面虽然有一些举措，但都没有上升到和经济建设齐头并进的高度。由此造成经济建设一日千里，但政治体制改革步履蹒跚、法治改革一波三折的状况。在这个意义上，徐昕老师的基本观点、基本判断是成立的，尽管个别观点还可以商榷，特别是他最后几句话，比如说，司法独立敏感与否的问题。司法独立有什么可敏感的？如今，好多词都莫名其妙变成了敏感词。莫名其妙在何处呢？没有哪个人明确说这个词不对，但大家就形成一种很怪异的习惯。难道就是单单因为强调走社会主义道路，不搞西方的一套，就要有社会主义的一套？不限于司法改革，方方面面的改革都有一些这样的问题存在。但学术研究无禁区，不应该和政治牵扯，当然政治性也是要有的。政治在整个法治建设中不可能没有。无论是马克思主义，还是后现代主义昂格尔谈法律，都是具有政治性的。奥巴马说的法律也一定有政治性，司法改革也一定会有政治。我相信，徐昕老师说的并不是没有政治，而是应该把政治性的东西搁置�；蛘呤遣欢�，我们更多地处理大多数的技术问题。当前，我们的法治进程确实是在不断改革，但改的方向、改的节奏、改的速度不让人满意，而且相对来说压制了民间的声音，使得研究难以深入，所以最后的效果就不是很好。徐昕老师的演讲，可以说是赤诚之心溢于言表，再次感谢徐昕老师给我们带来一个这样好的讲座。
主持人：首先，讨论一下什么是政治。政治就是不同利益集团之间的冲突和平衡。司法是政治系统的组成部分，所以司法离不开政治。司法独立的问题，我赞成徐教授的观点，它实际上就是一个技术性的东西，就好比民事诉讼中的法官询问制，当事人之间的交叉询问制，那不是社会主义与资本主义意识形态化的东西，却非要贴上一个意识形态的标签。司法独立的目的是为了实现司法公正，司法公正了还怕什么呢？
第二，当代国家治理的一个正常途径是法律治理，我们从事法律职业实际上参与到国家治理中，徐昕教授做了这一系列研究实际上也参与到国家治理中去。如果有这样的意识，眼界就会很开阔，做的学问也很大气。对于徐昕老师的讲座，我们能感觉到他做的学问大气，这种大气正好与人大的校训一致。这种大气给我们的感觉是：我们所学的每一样东西，所做的每一件事情，实际上都是法治建设中的一个具体事件。法治建设不是一天建成的，而是通过很多具体的事件，包括法官判案，检察官起诉，学者研究，一点一滴而形成的法治。做学问要大气，做人要大气，徐昕老师就体现了这一点。
第三，我有一个提法“四学”。法学是知识之学、智慧之学、精神之学、美之学。徐昕老师的研究体现了这些特点。他基于善的理念来研究理论，推动实践，所以说也是一种大气。哪怕他批评激烈，也是基于善的立场。他的语言优美，用词考究，使用外交辞令。听徐昕老师的讲座，我们是一种享受。
同学A：徐昕老师您好，我有一个问题和一个建议。问题是：您竭力去解释司法的独立性不是一个政治问题，而是使司法权发挥作用的条件，但您觉得官方明白吗？或者即使他们明白，在这种集权体制下作为既得利益者，他们真的会从内心接受您的建议吗？如果这个问题是有疑问的，那司法改革如何推进？我还有一个建议：您在批判中使用了外交辞令，但我在想，虽然我们对官方使用了这种委婉的表达，给了他们很多的面子和台阶，但高高在上的他们能明白您的良苦用心吗？如果不能，那么我建议外交辞令应尽可能弱化。谢谢。
徐昕：谢谢您的问题。第一，司法改革的大部分问题可划归法律技术本身的问题，不会损害党的领导。司法独立，其实有利于维稳。因为社会需要一个终局性纠纷解决机构，如果没有这样的机构，纠纷没完没了，哪怕法院作出终审判决后还可以上访，上访数量连续十多年超过千万，会导致整个社会没有规则。当然，司法独立的前提是司法公正。我相信，官方会逐渐理解。不理解也没关系。我本人完全定位于学者。
第二，您的建议很好�！吨泄痉ǜ母锬甓缺ǜ妗肥褂昧艘恍┩饨淮橇�，但比较少。因为第一次做这样的报告带有一定的探索性和试探性，我们会逐年减少“客气”的成分。
同学B: 徐老师好，非常高兴听到您精彩的演讲。我有两个问题：第一，您说司法人民性过度值得反思，目前司法人民性过度体现在过度的诉讼调解，还有一些类似于马裼五审判的方式，此外还有什么其他表现？对此应采取哪些措施？第二，社会主义法治理念关于依法治国和服务大局的关系，我看到很多学者不同的论述，您怎样看待两者的关系？谢谢。
徐昕：司法的人民性作为一种司法理念，已经上升为一种意识形态，引导着所有的司法制度和司法实践。至于人民性具体指什么，官方也不是特别清楚，但需要这样的概念来确立司法的正当性和合法性。而这一概念本身与司法权的独立行使有一定的冲突。第一个表现是过度强调调解优先。第二，过度强调司法为民。当事人打官司，有些法官给当事人端茶倒水，司法权威何在？此类“为民”，毫无必要。第三，这些年一直在强调服务大局，为地方党委和政府服务，为西部建设开发服务，为这为那服务。似乎这就代表了人民的利益，但事实并非如此，也违反了司法规律。第四个表现是能动司法，要求法官积极司法、主动司法，强调送法下乡，上门服务，主动为当事人排忧解难。但司法不被动，如何保持中立？司法的人民性被认为是根深蒂固存在于社会主义法治理念之中。但对此的过度强调值得反思——这里使用的就是外交辞令，因为我们不能否定司法的人民性，但又希望不要过度强调。我希望，司法人民性的理念可以改造为与现代司法相符合、至少相兼容的理念，即服务型司法理念。这是一种平衡妥协的方案。第二个问题也包含于其中。谢谢。
同学C：我很欣赏徐老师能够身体力行，敬佩老师能够以试点模式，以点带面，推动我国民主法治的建设。但以改良某一具体制度为切入点，着眼点似乎有点小，没有整体规划。您在法院系统的成功未必可以全部运用于检察院系统，同样的道理以此类推。因此，我们是不是应该把法院、检察院、公安、行政机关的线分别抽出来，勾勒出大线，从中观察中国司法改革有多少线需要改革，在这个线上分别找出合适的切入点去实验我们的想法。是不是可以做一个地图，在全面认识的基础上认识到中国法治改革需要在哪些点进行，再选择合适的切入点，然后再加入您所说的去政治化，再来选择法院或其他机构，东部、中部或西部等等，这样试点改革是不是更合适一些？
徐昕：我向来主张“小叙事、大视野”，从小问题入手推进一项制度的试点改革。我欣赏“今日说法”的宣传语：“点滴推动法治进步”。每个人的力量很小，能做点事情不容易，而且司法改革行动项目需要资源，特别需要权力部门的大力支持，这是很不容易的。当下中国，法治进程需要通过人治来推动，这是一个悖论，却也是现实。我之所以在广安推动了两个项目，是因为当地党委和政府大力支持，认为我的方案很好，有建设性，值得信任，值得合作。您的话对我很有启发：每个人的力量很小，所以需要大家的参与。我相信，民众将越来越多参与法治建设，也将逐渐推动中国法治的进程。谢谢。
同学D：徐老师的有些观点我不是很赞同，我觉得在现在的环境下，司法改革不讲政治是根本不可能。此外，我还想问，民间机构在参与司法改革过程中作用有多大？你表达你的呼声，有多少能得到政府的支持，又能在多大程度上得到贯彻落实？
徐昕：非常欣赏你的直率，批评是对演讲者的尊重。司法改革从根本上无法脱离政治，但有很多问题可以和政治脱钩。推动司法改革的策略，应坚持先易后难。容易的部分，恰恰是可以与政治关联较少的部分。虽然司法改革与政治相关，但推动改革可以暂不触动政治。甚至可以说，司法改革是中国政治体制改革适当的切入点，它带来的动荡最小。党不放心司法？我觉得非常奇怪，司法其实是最值得放心的一个领域，法官从来都是保守派。
第二个问题是民间参与司法改革的作用。我只是一个纯粹的学者，以学问为业。当然，如果能以微薄之力推动司法改革，也令人欣慰。目前，我们的司法改革行动项目和《中国司法改革年度报告》产生了一定的影响。例如，《中国司法改革年度报告》发布会邀请了高法、高检等相关部门的领导参加，他们的参加本身就是一种沟通的姿态。我相信司法改革的决策部门会注重各方面的反应。2009年报告出台后，高检迅速组织了《中国司法改革报告·检察篇》，发表于检察日报。我们的报告很荣幸地促成了官方公布相关信息。我们起草报告时收集资料面临很大的困难，因为很多资料保密，而我们的报告出来后有机构愿意提供相关资料。重庆市财政局与我们合作召开了政法经费保障体制改革座谈会，财政部有关部门领导参加，就相关问题进行沟通。媒体、学界、司法机构、国外机构和国际组织（如联合国开发计划署）对报告给予了很大的关注。报告的简本发表了英文版。我这样一位普通的学者以微薄之力可以做到这样的影响，如果更多的人参与，将会发挥更大的作用。
日期：2011-7-27 14:36:48 | 关闭 | 分享到：