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《中国法学》2013年第一期目录及摘要
http://www.cnhottime.cn 2013-8-14 14:24:18 来源：中国法学
1、特稿
（1）完善行政诉讼制度的若干思考
江必新，中南大学法学院教授，博士生导师。
内容提要:制定于计划经济时代的行政诉讼法必须发展和改革。当前行政诉讼法实施过程中存在权利救济不足、诉讼成本偏高、司法功能错位等问题。行政诉讼法应当从确保权利救济的有效性、降低行政诉讼成本、强化行政诉讼的解纷功能、促进诉讼效果最大化、防止行政审判权的怠用和滥用、提升行政诉讼法科学化等方面进行全方位的修改。
2、本期聚焦：十八大报告的法治精神解读
（1）论法制的权威
季卫东，上海交通大学法学院教授，博士生导师。
内容提要:本文以现阶段中国达成的关于树立法制权威的基本政治共识为出发点，主要从传统、理由论证以及调整问题的解决这三个层面分析了权威得以形成和维持的条件，概括出以权威制约权力的不同类型和制度设计模式。作者强调，在目前的社会现实中，应该首先理所当然地充分发挥法律规范的调整功能，然后再推动制度化的论证性对话。从这个角度来看，兼有技术调整和意见论证的程序权威就是政治体制改革“软着陆”的关键，是健全的、稳定的、依法的民主运作机制的核心因素。
（2）法治与小康社会
莫纪宏，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
内容提要:本文以党的十八大报告关于法治与小康社会的基本论述为依据，通过解读十八大报告对小康社会提出的法治建设新要求，即“国家各项工作法治化”，创造性地提出了“法治小康”的概念。作者在文章中指出，“法治小康”是对“法治”建设状况与“小康社会”社会发展目标两个方面的期待与要求。作者通过对“法治”价值的基本内涵、“法治化”的最低制度与行为要求，指出了“小康社会”对“法治化”所提出的法治水平最低要求，包括法治“供给”与法治“需求”之间关系的基本适度和平衡；不同法律之间的相互协调，特别是法律制度自身的“统一性”;通过贯彻落实依法治国基本方略，来彻底否定人治，弘扬法治，真正地实现“宪法法律至上”的价值目标；通过“法治思维与法治方式”来凝聚成“法治文化”形态的法治精神等等。本文还全面地考察了党的十一届三中全会以来我国“法治”价值内涵的逐渐形成、完善到成熟的发展过程，指出了“依宪治国”、“依宪执政”是实现“小康社会法治化”的必由之路这一重要的法治发展战略目标与机遇。
（3）法治的核心是宪法和法律的实施
徐汉明，中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心教授，博士研究生导师。
内容提要:注重宪法和法律实施是当代法治基本内涵的普遍要求，是全面推进依法治国的时代要求，是法治建设战略转移的客观要求。我国宪法和法律的实施面临着立法粗放与执行不力的困扰、经济状况与社会转型的制约、体制不顺与机制不全的束缚、法治传统与法治精神的缺失。保障宪法和法律统一正确实施，应加强和改进宪法实施，保障和落实公民权利，坚持和完善党的领导，营造和改善法治环境。
3、学术专论
（1）论行业法
孙笑侠，复旦大学法学院教授，博士生导师。本文得到季卫东、张志铭、葛洪义、宋方青、湛中乐、张梓太、李丹林、宋宗宇、张赞宁、刘志刚、丁关良、朱新力、李有星、陈林林、钟瑞庆、易凌等教授的帮助，在此致以谢忱。
内容提要:社会越成长，行业愈成熟；同时，法治愈发展，则行业法愈发达。社会发展的这两个趋势在中国已初见端倪。本文分析了我国涉及行业的立法日益增长，但行业的法制仍然存在诸多具普遍性的难题。文章提出“行业法”概念，并论述了它在法律体系中的意义，认为行业法是跨部门法的，它具有部门法所没有的优势和作用。进而阐述了发展行业法的目标和途径，以及行业法在法学研究和教育中可作为的改革空间。
（2）行政审批与权利转让合同的效力
蔡立东，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授，法学博士。本文系教育部人文社会科学重点研究基地2007年重大项目“团体法秩序的法理逻辑”（项目编号：2007JJD810158）的阶段性研究成果。
内容提要:在合同效力与合同履行相区分的制度平台上，行政审批的法律意义与权利转让合同的效力并非绝对绑定。实现国家管控权利变动的政策目标，存在行政审批与合同效力绑定、行政审批与合同效力区分两条进路。相较于二者绑定的现实选择，依循二者区分的进路，行政审批的法律意义仅在于控制相关合同的履行，由此权利转让合同即使未获审批，亦为有效合同。这便于助推合同机制的运作，相符于比例原则，且有利于合理分配因权利转让合同而产生之风险与负担，防范当事方的机会主义行为，为立法论层面的应然选择。在解释论层面，亦应厘清合同效力的长成逻辑，并采用目的论限缩的解释方法，尽量对现行立法做出权利转让合同效力与行政审批无涉的解释结论。
（3）论民事法律事实的类型区分
王轶，中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。本文属霍英东青年教师基金以及教育部新世纪优秀人才支持计划“民法学方法论”阶段性成果之一。
内容提要:依据民法学问题的讨论是否与民法规则的设计或适用直接相关，民法学问题可被区分为民法问题和纯粹民法学问题。民法学界关注和讨论的不少问题，属于与民法规则的设计或适用不直接相关的纯粹民法学问题，其主要包括事实判断问题、价值判断问题和解释选择问题。民事法律事实的类型区分属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，我国民法学界就此存在详细区分说、简略区分说与折中说的对立。在三种学说都符合逻辑自洽且富有学说解释力标准的前提下，简略区分说更能满足民法学界对民事法律事实进行类型区分的各种主要学术目的，因而是更为可取的学说。
（4）中国应当构建什么样的刑事法律援助制度
左卫民，四川大学法学院教授，博士生导师。对本文的写作，周维珩同学、马静华教授、刘方权教授提出了有益的修改意见，赵琦、罗文禄同学协助整理了文稿，周维珩、吕国凡同学参加了前期调研，刘宁、陈明国、谌辉、古剑、易文、阎晓秋、严明法官，刘贵文主任、闵姗女士给予调研方面的支持，在此一并致以谢意。本文的写作得到国家“九八五”工程四川大学社会矛盾与社会管理研究创新基地、四川大学中央高�；究蒲幸滴穹严钅康闹С�，在此谨致谢意。
内容提要:在辩护率尤其委托辩护率持续低迷的情境下，逐步扩大刑事法律援助的适用范围以提高辩护率已成为维护被告人权利的重要进路。不久前公布的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》虽对此作出努力，将应负刑事责任的精神病人犯罪案件与可能判处无期徒刑的案件纳入法律援助范围，但基于实证调研的分析表明，这一进步的实践作用显然相当有限。综合考量诸方面因素，未来中国应逐步增加财政支持，建构起针对可能判处十年以上有期徒刑的重罪案件或普通程序审理的刑事案件法律援助制度，长远看甚至可考虑将其普适化。
（5）刑事错案及其纠错制度的证据分析
张保生，中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授，博士生导师。本文为教育部人文社会科学研究规划项目《证据法基本范畴研究》（教社科司函\[2005\]217号）的研究成果。
内容提要:本文针对我国刑事错案种类泛化的问题，分析了“有错必纠”与无罪推定、证据裁判等法治原则的冲突；运用“证据之镜”原理阐释了刑事错案发生的不可避免性；通过对刑事诉讼证明标准的考察，限定了刑事错案的范围；通过对刑事再审制度和错案追究制度的认识论和价值论考察，强调了坚持证据裁判原则、加强证据制度建设对纠错制度完善的重要意义。
（6）附理由的否认及其义务化研究
占善刚，武汉大学法学院教授，博士生导师。
内容提要:在民事诉讼中，附理由的否认乃是与单纯的否认相对的否认形态。与单纯的否认相比，附理由的否认能有效地促进当事人之间争点的形成从而能保障法院进行充实的、有效率的证据调查。在德国、日本等大陆法系国家的民事诉讼中，附理由的否认已呈义务化之趋向。无论是其判例还是学说均强调，不负证明责任的当事人若否认对方当事人所主张的事实，必须附有理由进行具体的陈述，而单纯的否认通常被认为是不合法的从而视为承认对方当事人所主张的事实。附理由的否认义务乃是基于诚实信用原则而创设的个别性义务。为平衡双方当事人诉讼上的不利益之归属，不负证明责任的当事人履行附理由的否认义务须以对方当事人所主张的事实已合乎具体化之要求为前提。不过，在情报偏在性的事件中，应例外地承认不负证明责任的当事人对对方当事人所为的抽象的事实主张也负有附理由的否认义务。
（7）“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法
车浩，北京大学法学院副教授，法学博士。本文初稿曾提交北大法学院五四学术研讨会，得到了张守文、潘剑峰、汪建成、沈岿、梁根林、刘凯湘、傅郁林、郭雳、洪艳蓉、凌斌、龙俊、王成、王社坤等各位师友的指教，特此致谢。文责自负。
内容提要：“扒窃”入刑的法理构建，是被害人教义学与行为人刑法分工合作的结果。一方面，应从被害人视角出发，在不法构成要件层面进行扒窃概念的建构；“公共场所”与“随身携带”并非界定扒窃构成要件的核心要素；应以“贴身禁忌”作为扒窃概念的思想基础。扒窃是指侵入他人贴身范围、盗窃他人贴身携带的财物。随身携带的财物，如果不在贴身范围内，不能成为扒窃的对象；得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的，不构成扒窃。另一方面，应当发掘立法原意中的行为人刑法思想，在责任阶段限缩扒窃犯罪的打击范围；利用功能性的责任概念，在责任层面视情形给予扒窃的偶犯予以责任的减免。
4、立法与司法研究
（1）中国民事司法案件管理机制透析
蔡彦敏，中山大学法学院教授。
内容提要:近年来在中国法院体制内自上而下建立专门审判管理机构和设立案件质量评估指标体系的探索，是对同步进行的世界性的案件管理运动的积极回应。但是，通过对案件质量评估指标体系中所确定的审判公正指标之陪审率、审判效果指标之调解率、审判效率指标之简易程序适用率以及审限内审结率的实务观察与分析，不难看出，如此的案件管理机制是否真的提升了中国民事司法的品质及公信度，仍是有待考究的。因此，应审慎处理案件质量评估体系与法院评先创优的关系，应变关注提高速度为关注提升品质，同时在案件管理中还应当关注当事人及其诉讼代理人主体作用的发挥。
（2）判决书“附带”：以中国基层司法“法官后语”实践为主线
刘星，中国政法大学教授，博士生导师。本文为“中国政法大学校级人文社会科学研究项目资助”，编号09ZFG82006；亦为司法部2005年法治建设与法学理论研究部级科研项目重点项目“司法方法与司法公正”(05SFB1002)成果。
内容提要:判决书“附带”，尤其是中国基层司法实践中的“法官后语”，折射了关于判决书定义、功能，及法官角色和更宏大的司法的理论复杂，需深入辨析。而历史化地理解问题，并引入微观司法需求互动和宏观社会需求互动的概念，可深入洞察其关键，并获得关于判决书“附带”至司法等系列问题的“社会约定”的思考路径。由此推进，重视并积极回应被司法者和广泛司法关注者对司法的愿景，符合司法政治学的正当性理念，亦对中国现代正规司法建设有益。
5、案例研究
（1）涉诉舆论的面相与本相：十大经典案例分析
周安平，南京大学法学院教授，博士生导师。本文获江苏省青蓝工程项目的资助以及南京大学985三期项目的资助。
内容提要:涉诉舆论反映的是大众思维，特别专注于当事人身份信息的对立性，与司法思维发生偏离。涉诉舆论针对的虽然是司法，但发泄的往往是对于社会问题的不满情绪。司法顺从舆论的判决极大地加剧了司法公信力的�；�，也势必激发舆论干预司法的热情�；谟呗垩沽Χ苑ü俚拇�，增添了法官命运的随机性与偶然性，并因而引导法官将公平让位于摆平。法院应对舆论做法，虽无现实意义，但却深刻地反映了法院面对舆论压迫的艰难处境。
6、争鸣
（1）劳动教养制度的终止与保安处分的法治化
时延安，中国人民大学法学院副教授、刑事法律科学研究中心特聘研究员。
内容提要:在社会管理创新的语境下，如何依循法治原则预防犯罪是一个亟需认真思考的理论和实践问题。保安处分是预防犯罪不可或缺的法律制度，然而目前一些保安处分措施存在不同程度的合法性问题，其正当性根据也受到诸多质疑。其中，劳动教养制度存在的问题已经严重影响我国社会主义法制的形象，其存在的各种弊端成为不当干涉公民基本权益的隐患。完善我国保安处分制度，应提倡“重点突破、全面带进”的思路，即在废止劳教制度的同时，通盘考虑并解决目前各种保安处分措施存在的问题。实现保安处分措施的法治化，应首先解决合法化的问题，即形式上应明确保安处分措施的法律定位与权力归属，在实质上贯彻必要性和合比例性原则。
日期：2013-8-14 14:24:18 | 关闭 | 分享到：