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《河北法学》2012年第三期目录与摘要
http://www.cnhottime.cn 2012-7-26 14:37:36 来源：中国法学会网
1、我国地下炒金炒汇的法律规制
张长龙 （广东金融学院金融法研究中心）
【摘要】 我国地下炒金炒汇屡禁不止的原因之一是法律规制手段乏力，主要表现在立法不完善、对国（境）外公司的市场准入审查不严、监管不给力等。其中，无人监管、多头监管和不服监管是监管中存在的重大问题。为了有效规制我国的地下炒金炒汇行为，必须坚持疏堵并举的原则，以完善立法为基础，改善监管为关键，探索合并监管、并表监管、分类监管等模式，同时，借鉴国外先进的法律制度。
【关键词】 地下炒金炒汇； 疏堵并举； 法律规制； 监管；
2、当代中国社会保障权之可诉性透视——基于《人民法院案例选》（1992-2010）的文本分析
龚向和（东南大学法学院）；邓炜辉（西南政法大学行政法学院）
【摘要】 国家义务是实现社会保障权的法定义务。探讨社会保障权的可诉性，对全面把握和评判社会保障权之国家义务履行状况，具有决定性意义。以《人民法院案例选》（1992-2010）为参照系，当前中国对社会保障权的维护主要体现在社会保险权之工伤保险领域，在内容上主要表现为国家的尊重和�；ひ逦�。在明显具有给付性质或特征的社会保险权之养老保险、社会救助权、社会福利权等领域，国家对其法定义务的履行还任重而道远。在工伤认定案件中，法院对劳动者权利诉求的支持；以及在社会优抚权案件中，法院对《行政诉讼法》的扩张性解释，这些人性化举措都将如星星之火，可以燎原。
【关键词】 社会保障权； 国家义务； 可诉性； 《人民法院案例选》；
3、美国总统缔约权的宪法规定与历史变迁
胡加祥 （上海交通大学）
【摘要】 在美国缔结国际条约和国际协议的权力主要归属于国会。总统作为最高军事统帅，享有部分缔约权，这部分权力属于行政权中的“内含缔约权”（ inherent authority）。随着国际经济交往的深入，美国国会开始将缔结部分经济与贸易协议的权力让渡给总统，这部分权力属于“授权缔约权”（delegated authority）。授权缔约权的范围有多大？总统是如何获得这些权力的？通过授权缔约权缔结的国际协议具有直接适用效力还是间接适用效力？美国宪法对此没有规定。要厘清这些关系，除了仔细研读宪法相关规定之外，我们还需要进一步了解美国的立法实践以及总统缔约权的变迁历史。
【关键词】 内含缔约权； 授权缔约权； 总统； 国会；
4、以物抵债的理论与实践
崔建远 （清华大学法学院）
【摘要】 以物抵债包括代物清偿与狭义的以物抵债两种，不同于新债清偿、专为清偿，在我国现行法上均为无名合同，应被法律认可。在判决、裁决以物抵债的，抵债之物的所有权不因判决、裁决送达当事人处时而移转，只有办理完毕抵债之物的所有权过户登记（不动产场合）或完成交付（动产场合）时才发生移转。
【关键词】 以物抵债； 代物清偿； 专为清偿； 抵债之物； 所有权移转；
5、职场性骚扰雇主替代责任说质疑
夏利民，郭辉 （北京师范大学法学院）
【摘要】 雇主对职场中发生的性骚扰行为承担责任的性质，存在着替代责任说和自己责任说两种相对立的观点。解决职场性骚扰情况下雇主责任的承担有两种路径：侵权责任法和劳动法。通过侵权责任法解决职场性骚扰的责任，雇主承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，属于过错责任，自己责任。在劳动社会保障法领域，雇主承担对劳动者�；さ姆ǘㄒ逦�，应该提供给劳动者较好的工作环境，如果雇员违反法定义务致使雇员受到损害，雇主应该承担赔偿责任，是违反劳动法规定的法定义务承担的后果，其实质仍然是一种自己责任。
【关键词】 职场性骚扰； 敌意环境型性骚扰； 交换型性骚扰； 替代责任； 自己责任；
6、“新农�！备鋈私煞选袄Π笾啤钡氖导疾煊肜砺垩信�
盛学军;刘广明 （西南政法大学经济法学院）
【摘要】 在实现快速发展、取得显著成果的同时，“新农�！痹谑凳┕讨幸脖┞冻隽艘恍┪侍�，其中，个人缴费“捆绑制”引发了巨大争议。批评者认为，“捆绑制”系“新农�！敝贫壬杓频淖畲蟀鼙�，已成为制约其深入发展的“桎梏”。从实践来看，“捆绑制”虽存在一些问题，但绝非如批评者所言之“不堪”。立足农村现实情况，综合考量相关因素，目前还应坚持“捆绑制”，同时须在具体制度设计上加以完善。
【关键词】 新农保； 捆绑制； 接受度； 负效应； 逆淘汰；
7、从舆论监督到新闻法治——基于当代传媒与司法的关系研究
梁 平;张蓓蓓（华北电力大学法政系）
【摘要】 新闻自由与司法公正都是民主与法治的基本要求，是人类所追求的价值目标。但必须意识到舆论监督权的过度扩张，往往形成民众的激情与压力，影响到独立、理性的司法裁判和司法公正。如何权衡两者之间的矛盾与冲突成为摆在我们面前的一个时代主题。在借鉴国际规则和国外经验的基础上，结合我国司法与传媒的现状，新闻法治应是当前化解传媒与司法困境的可选择之路。
【关键词】 新闻自由； 舆论监督； 司法公正； 新闻法治；
8、论诉讼经济原则的司法实现——一种控辩协商合意的制度立场
詹建红 （中南财经政法大学法学院）
【摘要】 在效率理论呼应下，诉讼经济原则成为研究程序经济性的一个重要分析工具。为此，刑事诉讼程序的运作应该在达成诉讼目的的前提下，强调迅速裁判，讲究程序简化和避免程序浪费或程序重复。诉讼经济原则要求刑事诉讼程序的设计与运行体现成本控制和协商合意的理念与机制，以此作为考量，辩诉交易、和解不起诉、污点证人豁免的制度确立和简易程序的完善将是中国刑事诉讼立法的科学选择。
【关键词】 诉讼经济； 成本控制； 协商合意； 辩诉交易； 简易程序；
9、“程序公正感受”研究及其启示
李昌盛，王彪 （西南政法大学法学院）
【摘要】 从 #" 世纪 ’" 年代开始，西方学者对程序公正的研究从伦理哲学分析转向社会心理学分析，试图揭示程序公正的心理规律。研究发现：程序公正的要素并没有绝对标准，具有一定的情境敏感性；不过，程序公正在促进人们接受法律、法律决定和从事积极行为等方面具有比结果公正更为重要的地位，这种现象甚至具有跨越文化、种族、性别的普遍性。为了对此进行解释，西方学者提出了发言权理论、团体价值理论、人际关系理论和公正启发理论等模式，各自都具有一定的解释力。不过，程序公正也有可能成为社会权威转移真实矛盾“欺骗”社会成员的统治策略。对于转型期的我国，程序公正感受研究带给我们的不是其具体的结论，而是告诉我们，研究公正问题时，应当抛开宏大话语，努力探寻中国人心目中的公正观。
【关键词】 客观程序公正； 程序公正感受； 社会心理学； 影响； 启示；
10、陆资赴台法律保障问题研究——从《海峡两岸经济合作框架协议》的双边视角
黄洁 （上海经贸对外学院）
【摘要】 多年以来，两岸的投资合作一直处于不平衡的状态。至2011年 2月，大陆资本已经在台湾投资了大约102个项目，投资总额达1.32亿美元。但是较之133亿美元从台湾流向大陆的资本，两岸投资发展很不平衡。如何推动陆资赴台，实现两岸互利双赢成为实践中关注的焦点�！逗Ｏ苛桨毒煤献骺蚣苄椤芬蟠舐胶吞ㄍ骞睦蛲蹲什⑶仪┒┧咄蹲时Ｕ闲��；毓四壳霸诼阶嗜胩ǚ矫嫜д叩难芯砍晒�，分析评价其成绩和不足，然后借鉴WTO相关规则和大陆与东盟、德国、法国、瑞士、韩国签订的投资保障协定，讨论如何拟定《两岸投资保障协定》。
【关键词】 投资保障； 大陆； 台湾； ECFA；
11、论WTO透明度原则在争端解决中的适用
全小莲（西南政法大学国际法学院）;郑维炜 （中国人民大学法学院）
【摘要】 透明度原则是WTO法律制度当中的基本原则之一，对于监督各成员方遵守WTO 法律框架，进而推进自由贸易发挥着重要作用。该原则在争端解决中的适用经历了先冷后热的过程，凸显出透明度原则应对非关税壁垒的优越性。在适用过程中，争端解决机构确立透明度原则适用对象和透明度标准，认为透明度原则适用于对成员方的国内部门法的整体审查，认为透明度原则应当能够�；っ骋渍叩脑て�。在此基础上，在众多的案件中总结出争端解决机构的一贯立场以期能够对未来的透明度案件产生借鉴意义。
【关键词】 透明度原则； WTO； 争端解决；
12、CAFTA法律协议的软法性质分析
王 雪（昆明理工大学商学院）
【摘要】 中国—东盟自由贸易区（以下简称CAFTA）五大法律协议的性质属于软法。对此，我们分析该区域软法的表现以及原因，并提出软法是双刃剑，我国应当充分利用软法民主、包容、灵活之优势，使我国与每一个国家的合作领域向纵深推进。
【关键词】 软法； 表现； 原因； 对策；
13、空间法中的国籍联系
王国语 （北京理工大学法学院）
【摘要】 “国籍联系”在《外空条约》、《责任公约》、《登记公约》和《营救协定》中具有重要的意义，是界定“本国活动”、“有关国家”、“发射国”、“登记国”的重要标准，是判断“私人行为的归责性”的重要导向，是私人、空间物体的国籍国承担相应损害赔偿责任的重要依据，是划分空间活动责任、风险的重要标准，是空间责任制度的重要组成部分。
【关键词】 空间法； 本国活动； 有关国家； 发射国； 登记国；
14、论“中小企业”的立法界定标准——从 比 较 法 的 视 角
刘庆飞 （东华大学法学系）
【摘要】 西方各国对“中小企业”的立法界定标准差异显著，在其本国内每一部政府扶持立法通常都规定了自己的“中小企业”定义。我国对“中小企业”的立法界定标准先后进行过几次大调整，但目前的立法仍存在诸多缺陷，需要进一步加以完善。立法界定“中小企业”，应以“小”的本质涵义为起点，以“相对随意性”为指导理论。
【关键词】 中小企业； 界定标准； 指导理论； 比较法；
15、矿产资源立法的私权化进路分析
石江水 （西南科技大学法学院）
【摘要】 整体看来，我国的矿产资源法体系是一个包括行政法、民法和刑法规范的复合体，透射出的主要是公法色彩，无法满足市场经济条件下社会经济对矿产资源开发利用的要求。为此，矿产资源立法中的私权化和矿权的市场化进路不失为求解之道。如果能走得更远，则制定系统的《矿权法》亦未尝不可。
【关键词】 矿产资源； 私权化； 矿权； 市场化；
16、特许经营中的商标权�；ぁ蕴匦砣巳ɡ；の咏�
肖小文 （北京师范大学珠海分校特许经营学院）
【摘要】 特许经营的发展是以知识产权的集中许可和使用为其基本特征，商标权是特许经营权的核心内容之一。以商标权为核心的知识产权在特许经营中体现了重要的价值功能。由于特许人的维权意识不足，国内相关立法不够完善，经常发生针对特许人商标权的侵权行为。针对以上情况，结合具体的案例，分析特许人商标权遭受侵权的表现形式和原因，提出特许人维护其商标权的应对策略。
【关键词】 特许经营； 特许人； 商标权； 知识产权； 应对策略；
17、我国土地征收市场化改革研究论纲
邢发齐 （河北政法职业学院）
【摘要】 土地征收制度中出现的农民与政府、用地单位之间的多重矛盾，是近期学者关注较多的一个问题。对比西方国家的实务工作，我国的土地征收制度既存在问题，也有符合历史发展趋势的一面。为了缓解建设用地供应过程中的多重矛盾，我们倡导以市场调节为主导，以政府管制为辅助的改革方向，提出以公平待遇制度为基础，解决土地征收替代机制中五个主要矛盾的建议。
【关键词】 土地征收； 公共利益； 效率；
18、人格立法之时代性与人格权的权利内质
朱晓峰 （中国政法大学比较法研究院）
【摘要】 法律人格是时代背景的产物，时代背景的变化必然要求变革人格立法以满足权利主体的正当性需求。以罗马法为代表的人格立法向以《法国民法典》等为代表的人格立法的发展，确立了以人之生命的保全和促进为目的的伦理性法律人格制度。这种法律上对人的伦理关怀，在遭遇现代科技特别是生命科技等因素的时候，使得单纯以生命的保全和促进为目的的人格立法不再与人的实现这一法律命令相一致。于此，个体主张其享有的人格权不应仅限于防御性的权利而应内涵积极请求权的特质。一方面，德国等国的法律实践对此态度犹豫不决，另一方面，现实生活中的个体因为其正当性权利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必须适时承认个体的这种权利主张以满足人之实现的法律命令。
【关键词】 法律人格； 防御性权利； 积极请求权； 自决权；
19、论我国多数人之债的完善——以不可分之债与连带之债的区别为中心
齐云 （厦门大学法学院）
【摘要】 不可分之债是从债的标的（给付）的角度对债的一种观察，连带之债却是从债的主体关系的角度对债的另一种观察，它们在划分标准、形成原因、功能目的、损害赔偿之债的性质、可继承性、整体履行的原因及方式方面存在明显不同。我国《民法通则》不当地将不可分之债并入到连带之债，只规定了按份之债和连带之债，与传统大陆法系大多数国家民法典的立法模式相悖，因而我国未来民法典应再增加可分之债和不可分之债这一分类，以填补法律的漏洞，从而明确地区别不可分之债和连带之债。
【关键词】 不可分之债； 连带之债； 债的标的； 债的主体；
20、试论刑法中“公共安全”的涵义
何洋 （清华大学法学院）
【摘要】 “公共安全”是指不特定人的生命、健康和重大公私财产安全。这里的“不特定”应理解为无论犯罪行为是否具有针对性，最终会侵害到哪些人的生命、健康和重大公私财产安全，其事先是无法确定的，而且该行为所造成的危险状态或危害结果有随时转化或扩大的现实可能性。
【关键词】 公共安全； 不特定； 转化； 现实可能性；
21、论收受财物后退还或者上交的认定
何显兵 （西南科技大学法学院）
【摘要】 情节显著轻微危害不大是认定收受请托人财物后及时退还或者上交不构成受贿罪的根据。因此，收受请托人财物，是指被动收取财物而非主动索取财物；退还请托人财物必须是主动退还；上交请托人财物必须上交给纪检监察部门指定的账户；如果国家工作人员为请托人谋取不正当利益，即使及时退还或者上交，仍然应当构成受贿罪。同时，廉政账户制度必须纳入司法化的轨道才能获得新生。
【关键词】 受贿罪； 收受财物； 退还； 上交； 廉政账户；
22、从“百度文库案”窥侵犯著作权罪的立法纠结——兼评2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
肖扬宇，何国强 （广东警官学院法律系）
【摘要】 2012 年《若干意见》进一步明确了侵犯著作权罪的定罪量刑标准，但《若干意见》在对侵犯著作权罪的解释中仍然存在着主客观方面的纠结，立法层面的规范纠结必将使得立法意图无法实现。解开纠结的路径应为：在主观方面，提高网络信息服务提供者的审查义务，即只要网络信息服务提供者在他人上传侵权作品的网站上直接或者间接收取费用，就推定其明知他人上传的作品侵权并利用；在客观方面，将“利用他人上传的侵权作品”涵盖在“发行”的外延中。
【关键词】 网络信息服务提供者； 著作权； 立法纠结；
23、我国刑法第64条“没收”规定的理解与适用
胡成胜 （西南政法大学法学院）
【摘要】 我国刑法第 64条关于“没收”的规定内容粗疏，逻辑混乱，只有进行合理的解释才能正确地指导司法实践。追缴或责令退赔是没收的前置程序，追缴的犯罪所得物中有被害人且存在属于被害人合法财产的情况下应当予以返还，其余的予以没收；没收的对象应当是违禁品、供犯罪所用的本人财物以及犯罪所得财物；没收权的适用主体只能属于法院。
【关键词】 没收； 追缴； 没收对象； 没收主体；
24、反信息公开诉讼规则探析——兼析《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》之相关规定
郝静 （河北政法职业学院）
【摘要】 反信息公开诉讼，从信息公开制度衍生而来，在很多方面不同于信息公开诉讼。界定反信息公开诉讼，明确其制度依据，探析其举证责任、审理方式、判决方式等诉讼规则，对我国政府信息公开制度乃至行政诉讼制度的理论和实践具有重大意义。
【关键词】 反信息公开诉讼； 信息公开； 商业秘密； 个人隐私；
25、合意变更商事仲裁司法审查范围在美国的发展和嬗变———兼论对我国法院处理同类案件之启示
王显荣 （西南政法大学）
【摘要】 国内理论界和实务界关于当事人合意变更涉外仲裁裁决司法审查范围的争论不多，但该类问题在美国已经争论多年，并已由联邦最高法院形成全联邦适用的判例。通过对美国相关案例梳理后提出，我国司法解释已确认《仲裁法》第 2" 条和《民事诉讼法》第 #1’ 条第 $ 款规定为强行性规则，法院应据此对当事人合意变更涉外仲裁裁决司法审查的范围裁决无效，并借鉴美国经验，针对不同情况分别提出该条款无效后的处理方案。
【关键词】 欧盟公共采购法； 采购主体； 界定标准； 类型；
26、论欧盟公共采购法采购主体的界定标准及其对我国的借鉴意义
邹颖 （中国人民大学法学院）
【摘要】 欧盟公共采购法包括三类主体———公共部门、经营四个指定公用事业行业的公共企业和在政府授予的特殊或排他性权利基础上开展经营的私有企业。其中将公共部门纳入政府采购是由于委托—代理关系的存在，而将企业纳入政府采购是为了防止政府对企业的采购过程施加影响。相比之下我国政府采购法规定的采购主体仅限于公共部门的范畴，这是由我国目前的社会经济发展需要决定的。政府采购法的采购主体制度不是一成不变的，应随着社会经济发展需要的变化而发展变迁，我国国有企业改革完成后，也应将国有企业按照不同性质进行分类，一部分由竞争法调整，一部分纳入政府采购法的调整范围。
【关键词】 欧盟公共采购法； 采购主体； 界定标准； 类型；
27、法律的生成———边沁的法律概念的构成
张延祥（吉林大学理论法研究中心）
【摘要】 边沁的法律是主权者的命令这一定义是其价值追求与逻辑推演的结果，经解释性研究而展放出边沁创立这一定义的整体思想框架，即边沁以安全、生存、富裕、平等为价值序列体系；依据经验主义本体论，反驳了自然法与自然权利的虚有性，确定了快乐为立法追求的根本目标，进而，以其价值序列体系与功利计算方法来推导出他的主权者，以道义逻辑推导出命令，最后推导出法律是人民意志的表达。
【关键词】 价值序列体系； 功利主义； 本体论； 主权者；
28、恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收”问题研究
樊辅东 （浙江省衢州市柯城区人民检察院）
【摘要】 根据目前的法律及司法解释，“经二次催收不还”是构成恶意透支的一个必要条件，发卡银行必须实施“催收”行为。由于法律及司法解释并未对催收的含义、催收方式、催收效力认定作出明确规定，导致实践中产生很多争议问题，给认定恶意透支带来困难。结合工作实践，通过对立法本意的阐释，对“催收”的本质特征进行分析，提出“催收”是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，“催收”属于犯罪构成的实体要件，“催收”的效力不以对方是否收到催收信息为必要条件。之后对各种催收方式进行归纳分析，并对如何认定催收效力进行论证，最后对立法提出相应建议。
【关键词】 信用卡诈骗； 恶意透支； 催收； 催收方式； 催收效力；
29、信用卡诈骗罪的构成、特点及对策
董燕萍 （河北省石家庄市桥东区人民检察院）
【摘要】 信用卡诈骗犯罪呈现出高发、多发态势，成为当前金融犯罪中最突出、最严重的问题，但在司法实践中，对于该类案件的认定、处理，以及防范还存在不尽如人意之处。主要从该罪构成、特点及成因等方面进行分析，并提出防范对策。
【关键词】 信用卡诈骗； 犯罪构成； 特点； 对策；
30、监所检察监督模式改革研究
天津市北辰区人民检察院课题组 （天津市北辰区人民检察院）
【摘要】 检察机关监所检察部门肩负着对刑罚执行、劳动教养决定执行和监管场所管理活动是否合法的监督职责。当前对监管场所检察监督以派驻检察制为主，巡回检察制为辅的监督模式。实践中，派驻检察制与巡回检察制存在各自的优势与弊端。改革监所检察监督模式，应当针对制约监所检察工作发展的问题，遵循监所检察工作实际，围绕监所检察权的运行特点，在加强与规范派驻检察的同时，增设上级巡回检察，扩大外部监督，不断提升检察监督水平。
【关键词】 监所检察； 监督模式； 派驻检察； 巡回检察； 路径选择；
日期：2012-7-26 14:37:36 | 关闭 | 分享到：