——以违法建筑能否适用为视角
朱国祥
一、案情简述及问题的提出
2013年3月22日，甲公司与乙公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由甲公司承建乙公司位于A市B区经济开发区的1、2号厂房，工程总价2270万元，且固定总价不变。双方约定开工之日支付至合同价的20%，工程主体结构封顶时支付至合同价的70%，工程竣工验收合格后支付至合同价的95%，余款作为质保金，两年内付清。合同约定的工程竣工日期为2013年11月30日。在施工过程中，甲公司又为乙公司建造了员工宿舍楼两栋、员工餐厅一栋以及人工湖和围墙等配套措施。2013年4月18日至2013年12月13日，乙公司陆续支付工程款1130万元。其间，因乙公司资金紧张，其在2013年10月26日出具《情况说明》一份，同意将工程竣工日期延后至2014年5月1日。2014年4月27日，工程完工，但乙公司并未配合验收，也未支付剩余工程款。2014年5月28日，甲乙公司结算后，乙公司向甲公司出具《欠条》一份，载明乙公司尚欠工程款1450万元。
2014年9月1日，甲公司向B区人民法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的工程款及相应利息，并确认甲公司在欠付工程款范围内，对甲公司承建的l、2号厂房的拍卖、变卖款享有建设工程优先权。B区人民法院经过审理，判决乙公司应当支付1450万元工程款及相应利息，但以涉案工程没有建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证为由，驳回甲公司确认建设工程优先权的诉讼请求。后甲公司上诉，A市人民法院认为根据《合同法》第286条之规定，建设工程优先权的行使对象是建设工程的拍卖、变卖款，但因涉案工程“三证”皆无，属于《合同法》第286条中“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”的工程。非法建筑因欠缺必要施工文件，不能通过合法流转获得工程价款，因此判决甲公司不享有建设工程优先权，驳回上诉。经二审查明，乙公司持有涉案工程所占土地的国有建设用地使用权证，但并无建设用地规划许可证，且涉案工程被列入B区2013年重点工业项目，2013年至2014年，B区政府通过政府官方网站多次披露区政府领导现场参观、督办工程的信息，并通过B区委政府文件对涉案工程的进度多次督办、通报。
2016年12月18日，A市人民法院将案件移送B区人民法院执行，B区人民法院将涉案建筑、土地进行评估后于2017年9月29日通过淘宝司法拍卖系统以1903. 7178万元拍出。在执行过程中，B区人民法院执行局陆续收到债权申报，累计超过6000万元。甲公司为维护合法权益，已向高级人民法院申请再审。
本案的争议焦点在于甲公司是否在乙公司欠付工程款的范围内享有建设工程优先权，而问题的关键在于建设工程优先权是否适用于违法建筑。
二、违法建筑和建设工程优先受偿权概念简述
（一）违法建筑的概念简述
在现阶段法律法规层面的文件中，并无“违法建筑”这一概念，也没有规定判断“违法建筑”含义的具体规定。在实践中，认定违法建筑的主要法律依据是《城乡规划法》《土地管理法》《物权法》等，都是从建筑行为应当合法合规的角度来判断建筑物是否为合法建筑。典型如《城乡规划法》第64条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施的消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的�？�；无法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的�？睢�。结合《土地管理法》的有关规定，实务中将未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证施工的建设工程认定为违法建筑，处罚方式包括责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收、�？�。
但是法律条文在应对纷繁复杂的实践难题时往往显得单薄，而学界对违法建筑的认定提供了一种有益的理解和处理路径。该观点认为判断违法建筑应当以法律规定为依据，但是结合治理难题，可以将违法建筑分为相对违法建筑和绝对违法建筑，“相对违法建筑是指建筑行为在程序上存有瑕疵，但可在一定程度上进行补救的建筑；绝对违法建筑是指在任何情况下都不受法律�；さ慕ㄖ�，其在程序和实体上均不可补救”[1]。该理论从实质正义和公平公正的角度出发，为实践中各地政府因设立经济开发区以及招商引资而形成的大量暂时的“三无工程”问题的妥善解决提供了理论依据，完善了违法建筑与治理方式之间的理论空白。
（二）建设工程价款优先受偿权概念简述
建设工程价款优先受偿权的概念是学界对法律规定的提炼和总结，概念用语直接体现了该项请求权的行为基础、行使对象和效力层级。作为一项法技术上的创新，其最大的特点就是突破了债权相对性原则，赋予了建设工程价款请求权一种优先于物权的受偿顺位，现通说基本认可其实质为优先权。检索现有的法律规定，建设工程优先权的直接规定仅见于1999年颁布实施的《合同法》第286条，“……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。条文虽然明确了承包人的建设工程优先权，但因概念模糊、可操作性低，各地适用时在解释角度和方法方面存在较大差异。为解决建设工程优先权在实践中出现的种种问题，统一司法尺度，最高人民法院2002年针对上海市高级人民法院的请示，作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）�！杜础饭�5条，除第5条为《批复》的生效时间外，其余四条分别针对优先受偿权的优先层级、范围、行使期限作出了规定。之后，实体法层面再无针对建设工程优先权的直接规定，关于建设工程优先权在实际操作中出现的问题，只能通过法律解释的方式结合案件具体情况，“摸着石头过河”。笔者认为，本案中争议焦点的处理方式即应如此。
三、本案建设工程优先权适用对象认定逻辑的理解与重构
对于建设工程优先权的适用对象，法律规定仅见《合同法》第286条。本案一、二审法院均认为“三证”皆无的建筑属于典型的违法建筑，属于“不宜折价、拍卖”的范畴。若无法“折价、拍卖”，则不能形成变现款项，当然不存在建设工程优先权。笔者认为，法院的判决理由过于简单机械，应当多角度重构建设工程优先权适用对象的论证逻辑。
（一）建设工程优先权制度创设的背景
建设工程优先权制度是一项源自我国特殊国情的法技术创造。自我国改革开放以来，基础建设和房地产市场如火如荼，直接带动了我国经济的飞速发展，与此相伴，我国建设工程行业产生的纠纷也愈演愈烈。在1999年《合同法》颁布之前，据统计显示，1990年我国建筑企业拖欠工程款36亿元，1993年上升至308亿元，而1995年则超过600亿元o (l)从事建设工程行业的建筑工人多来自经济欠发达的农村地区，参与建设工程的收入已经替代农业生产成为其主要的收入来源，工程款拖欠恶化的现状直接影响处于弱势地位的工人的生计，由此进一步在城乡发展乃至社会稳定上产生恶性连锁反应。有鉴于此，1999年通过的《合同法》在第286条增设了建设工程优先权制度，赋予建设工程承包人对工程变卖款要求优先受偿的权利。
（二）本案法院认定建设工程优先权的逻辑基础
结合有限的规定，建设工程优先权的实现流程可以大致概括为：发包人拖欠工程款一承包人催告后发包人仍未支付一承包人以诉讼方式确认优先权一对涉案工程的拍卖变卖款，承包人取得优先于抵押及其他债权人的优先受偿顺位，可见建设工程优先权实现机制的关键点在于涉案工程是否能够通过合法途径变现。
本案两审法院均认为，涉案建筑三证皆无，属于“不宜折价、拍卖的”建筑，由于不能折价、拍卖，故无法形成变卖款，建设工程优先权因行权标的不存在而不存在。这种认定逻辑在实践中导致了一类严重问题，即法院判决承包人无建设工程优先权后，涉案项目在未办理建筑三证的情况下被法院执行局拍卖、变卖，形成了变卖款，而建筑物在转售后也逐步完善了相关手续，这种客观情况与判决否定建设工程价款优先受偿权存在的理由直接冲突。本案即为此种情况，涉案工程被认定“不宜折价、拍卖”，但却在执行阶段成功变现。更有甚者，在庭审阶段没有三证的建筑，到执行阶段因为办理了三证转化为合法建筑。当然，这种情况并不多见，绝大多数被法院判决“不宜折价、拍卖”的建筑事后均被行政机关强制拆除，但不可否认的是，实践中也大量存在形式上为建筑三证皆无的违章工程，但日后逐渐补齐手续文件成为合法建筑的情况。问题的根源出自行政机关依据《城乡规划法》《土地管理法》的有关规定，对违法建筑的处罚有自由裁量的权力，只要不采取限期拆除的处罚措施，违法建筑就有转变为合法建筑的可能。
至此可以理解，法院认定违法建筑上不成立建设工程优先权的原因乃是出于对行政机关处罚违法建筑处罚措施不可知的考虑。但不得不指出，这种谨慎处理的方式虽然减少了判决中建设工程优先权成立与行政机关强制拆除之间的矛盾，但忽视了实践中大量存在的以“先投资，后办证”的开发区招商模式为代表的地方招商政策。在该政策下，政府为推进项目上马往往要求企业资金先落地，然后补办相应的手续、流程，将此类“违法建筑”一并认定为“不宜折价、拍卖”的建筑从而否定施工方享有建设工程优先权的做法明显不当。如何提供一种将行政机关不确定的处罚行为明确化的认定逻辑成为解决问题的关键。
（三）本案建设工程价款优先受偿权适用逻辑的重构
首先，《合同法》第286条并未明确规定违法建筑上不适用建设工程优先权，虽然法条中表述“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”不适用建设工程优先权，有包含违法建筑的解释空间，但考虑到实践中大量存在的补办三证的情形，这种解释方式容易在实践中形成审执冲突的矛盾。法院在判决时有所顾忌的正是处罚的不确定性。但需要明确的是，行政机关依据行政法律法规作出的行政行为，特别是行政处罚行为均应有明确的法律依据，并符合比例原则的要求，即行政处罚的程度与违法行为的危害性成正比。被课以“限期拆除”处罚的违法建筑，应当是完全不具备可能认定为合法建筑的可能，属于“绝对违法建筑”，区别于本案中甲公司承建的厂房。本案中，公开途径均可查明涉案建筑属于当地政府重点工业项目，地区领导对其非常重视，在没有建设用地规划许可的前提下就办理了土地使用权证的事实充分反映了政府的重视程度。结合项目所在地为汇集政策优势的地区经济开发区，若涉案建筑未获得政府许可，不可能动工建设至完工也未收到相关查处通知。法院在审理过程中出于谨慎考虑，还可采用致函的形式询问涉案项目的开发背景、性质。综合政府对涉案项目的态度，可以确定涉案项目属于“相对违法建筑”，极有可能转化为合法建筑。最高人民法院的裁判文书也体现出这种认定思路。[1]
再次，2012年6月15日，最高人民法院发布《关于转发住房和城乡建设部（关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函）的通知》(法[2012)151号），第2条明确规定．“不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”。其中“不具备初始登记条件”的无证房屋包括三证皆无的房屋。根据上述规定，此类房产仍旧可以“现状处置”为原则处理，由买受人负责后续登记事项。上述规定尊重客观事实，承认违法建筑在被责令拆除前仍旧有经济价值，给法院执行部门预留了执行口径，最大限度地�；ち说笔氯说暮戏ㄈㄒ�。最高人民法院的这种倾向性认识在最高人民法院(2016)最高法执监161号执行裁定书[2)也有所体现。因此，在执行层面，违法建筑也可通过法定程序变现，审判阶段一概否认违法建筑可变现的观点明显不当。
最后，建设工程价款优先受偿权的立法目的并未过时。近年来，我国房地产和，基础建设市场受“一带一路”政策及固有的国内投资政商环境的影响，建设工程纠纷仍旧是当今社会矛盾的重点，而建筑工人工资拖欠的问题尚未得到妥善、全面的解决。中央层面出台了《保障农民工工资支付工作考核办法》等规范性文件，地方也将解决农民工工资问题作为一项重点的社会民生工程积极推进。在司法实践中，更应充分发挥《合同法》第286条的作用，保障建设工程优先权的实现，更好地化解建设工程领域的民生问题。
综上，建设工程优先权的判断不能简单、机械，应当结合现行法律法规，从法律执行体系一审判与执行一对接自洽的角度出发，综合案件具体情况，在查明建设工程项目背景和行政机关的处理意见后，综合认定违法建筑能否适用建设工程优先权。
[朱国祥：国浩律师事务所律师（南京），南京大学法律硕士]
摘自《民商事争议解决之道(第2辑）》P200-205页，法律出版社，2018年11月出版。内容简介：《民商事争议解决之道（第2辑）》分为实体篇和程序篇，内容包括对民商事实体问题的理论研析以及对民商事诉讼与仲裁等程序问题的实务探讨等，其中不乏对民商事诉讼与仲裁规律的深刻总结，在一定程度上展示了国浩律师在这一领域的业务水平和发展后劲，对有志于从事民商事争议解决的专业人士具有一定的借鉴和参考价值。
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