——以万某等人生产、销售不符合安全标准的食品案为例
要点提示
近年来，随着媒体的频繁曝光，食品安全问题进入广大老百姓的视野。然而，严厉打击的前提是依法办理。本文对生产、销售不符合安全标准的食品罪中涉案食品是否需要鉴定，媒体隐蔽录音录像能否作为证据使用，对“食品”的认定，与生产、销售有毒、有害食品罪的界分，与生产、销售伪劣产品罪的界分等相关问题进行了阐释。
案情回放
（一）基本案情
2012年7月以来，被告人孙某多次将自己及收购的整头痛死猪低价卖与被告人万某，被告人万某在泰安市泰山区徐家楼办事处某村其家中将病死猪加工分割后，多次以明显低价卖与开佳肴店的被告人李某，李某将病死猪肉加工成佳肴流向市场。
（二）诉讼经过
被告人万某、孙某、李某生产、销售不符合安全标准的食品一案，由泰安市泰山区商务局于2013年4月3日移交至泰安市公安局泰山区分局。经侦查，泰安市公安局泰山区分局于2013年7月10日，以犯罪嫌疑人万某、孙某、李某涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，向泰安市泰山区人民检察院提起公诉。经审查，泰安市泰山区人民检察院于2013年8月6日，以被告人万某、孙某、李某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪向泰安市泰山区人民法院提起公诉。经开庭审理，泰安市泰山区人民法院于2013年9月18日作出一审判决，认定万某、孙某、李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，分别判处有期徒刑1年零6个月到1年等不等刑罚，并处罚金。
（三）案发经过
王某是山东广播电视台齐鲁频道报道部的记者，2013年春节前，接到匿名热线，对方称在泰安市泰山区徐家楼办事处某镇存在收购加工贩卖病死猪的情况。接到热线后，王某联系到了提供线索的人。王某联系到提供线索的人后，进行了三次调查取证，分别是年前两次，年后一次。在调查期间，线人将以40元收购的病死猪一头与记者一同卖给了万某，记者对万某屠宰病死猪的院子进行了隐秘拍摄，发现有大约20多头病死猪横在院子里，万某在对病死猪进行屠宰加工。在将病死猪卖给万某后，记者与线人出门，发现前来卖病死猪的孙某，记者与孙某搭讪，并进行了隐秘拍摄。
记者在获取了相关证据后，并没有选择报案，而是在齐鲁电视台非常有影响力的一档节目《拉呱》中予以播出，影响非常大，社会反响也非常强烈。然而，同样由于媒体的提前报道，导致了证据收集的困难性。在媒体报道后，泰安市商务局首先介入该案的调查，随后又交由公安机关侦查办理。与此同时，在媒体报道后，万某将收购的病死猪全部予以销毁。因此，公安机关在收集证据时，并未收集到相关病死猪实物的证据，给本案的定性增加了一定的难度。
争议焦点
（一）本案中病死猪是否需要鉴定
关于病死猪是否需要鉴定存在不同的看法。认为病死猪需要鉴定的理由是，生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。何为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾疾，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月10日）第4条明确规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。按照该条的规定，应当对不符合安全标准的食品进行鉴定。
认为不需要鉴定的理由是，病死或者死因不明的猪属于常识。对于确实不知道猪是如何死的，应当视为病死或者死因不明。收购者以明显低价收购此类猪的则应当视为明知是病死或者死因不明。对于常识性的问题，不需要再进行鉴定。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月28日）第1条第（二）项列举式规定，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品。应认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。对于该条的规定存在不同的理解。有的人认为，该规定即表明对于病死、死因不明是常识性问题，无须再进行鉴定。此外，规定中病死、死因不明是与检验检疫不合格相并列的行为，因此对于病死或者死因不明的不需要再做鉴定。
（二）电视台播出的视频能否作为证据
本案记者隐秘采访后将视频交给了其所在电视台播放，电视台的播放对人脸打了马赛克，对声音作了处理；而记者及电视台又将原始视频删除了，且没有备份。经过处理的该证据能否作为证据使用？该证据证实的内容是万某家里有多头死猪，万某予以屠宰的事实。另外，在门口遇到孙某，孙某车上有病死猪前往万某家进行销售的事实。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第92条的规定，对视听资料应当着重审查以下内容：(1)是否附有提取过程的说明，来源是否合法；(2)是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；(3)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；(4)是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；(5)内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；(6)内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。本案中记者拍摄的视频资料，主要涉及两个方面的问题：一是来源是否合法，二是内容和制作过程是否真实。
对于第一个问题，本书认为记者通过暗访的方式获取的证据应当视为合法的。我们知道，记者在很多时候是无法通过正常的拍摄方式获取证据的，因此记者虽然未经过被拍摄人的允许，但是获取的证据的内容是客观真实的。因此本书认为对于记者通过隐蔽手段获取的视听资料，能够作为证据使用。关于第二个问题，记者拍摄的视听资料原本是没有经过剪辑的，但是原始资料已经删除。随案移送审查起诉的视听资料证据是齐鲁电视台《拉呱》节目中播放的视频，该视频是对原始视频的剪辑和修改，剪辑主要是指没有全部播放记者所拍摄的内容，而是选择了重点内容予以播放，主要是万某家里横放的多头死猪的场景。修改是指对人的头像进行了马赛克处理，对人的声音也进行了处理。无法辨别出视频中出现的人是谁。但是对于视频没有经过处理的部分，如对万某家环境的拍摄以及家中有多头死猪的事实，能够证实万某收购死猪的事实。该部分视频能够与其他证据相互印证，因此可以作为证据使用。
类案剖析
（一）生产、销售不符合安全生产标准的食品罪中“造成严重食物中毒事故或严重食源性疾病”的判断主体是谁
以万某等人案例为例，首先，“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的原因不是一般人能够所认知的，现实生活中，各种可能引起食物中毒事故或者食源性疾病的因素多种多样，有些已经被我们所认知，还有一些是我们所无法认知的。纵使对于我们所认知的，也应当进行鉴定，来认定是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。其次，“是否严重性”一般人很难做出准确判断�！霸斐裳现厥澄镏卸臼鹿驶蛘咂渌现厥吃葱约膊 钡奶跫笤斐傻挠跋煊Φ笔茄现氐�，如果造成的影响不是严重的，那么不构成本罪，但这种影响到底是严重的还是不严重的，由于缺乏相应的专业知识，一般人是很难做出准确判断的。最后，如果不进行鉴定，仅凭被告人的供述来认定是病死还是死因不明，明显有主观归罪的嫌疑。如此，在没有进行鉴定的情况下，定罪则完全根据被告人的主观认识，当被告人认识到是病死猪或者死因不明，则构成犯罪。如果被告人没有意识到是病死猪或者死因不明，或者被告人辩解猪是被打死或者电死之类的，难道就不认定为犯罪？仅凭被告人的供述，不对涉案物品进行鉴定，无法排除其他死因。
基于以上分析，本书认为将“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”危险的判断主体赋予省级以上卫生行政部门确定的机构是必需的，也是恰当的，这是危险因素的多样性、判断的专业性所要求的。
摘自《热点疑难刑事案件破解思路十八讲》P214-218页，中国检察出版社2018年4月出版。内容简介：本书针对实战，全书要点提示、类案剖析部分，皆是作者再办案中的实践总结提炼而来。2.思路简明。本书内容分为要点提示、争议焦点、类案剖析，并且进一步分享了公诉人办案思路。3.适用综合。全书针对案例提炼出的法理对学术研究有重要意义，值得理论研究者研读；办案经验中的一些观点同样对侦查工作有较强的借鉴意义。
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