——以陈某诈骗案为视角
武胜
一、案例引入
被告人陈某，男，2011年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被Z市公安局H区分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
被告人陈某于201 1年4月14日归案后均作无罪供述。后经省公安厅批准，H区公安分局于2011年4月28日以办案需要为由，将陈菜从H区看守所异地羁押至J市看守所，异地羁押时长1个月。2011年5月2日，J市看守所以监室耳目反映陈某有自杀倾向、利用同监室人员律师会见通风报信苗头为由，对陈某使用戒具即手铐、脚镣，期限至当月12日。同年5月9日，陈某在J市看守所首次作出有罪供述，5月11日作出第二次有罪供述，5月12日作出第三次有罪供述并有全程录音录像。同年5月28日。陈某从J市看守所还押至H区看守所，后陈某翻供并作出无罪辩解。该案诉至Z市中级人民法院审理期间，陈某提出其在异地羁押期间因遭受体罚而作出有罪供述，书面请求法院排除其于201 1年5月异地羁押期间所作有罪供述。
二、非法口供的认定问题
继2010年7月“两个证据规定”出台之后，2012年修改的《刑事诉讼法》首次以立法形式确立了非法证据排除制度。而综观刑事诉讼法及其司法解释有关非法证据排除的相关规定，该制度所规制的非法证据主要是以“刑讯逼供等非法方法收集的”被告人供述。质言之，刑事诉讼法确立的非法证据排除制度主要就是指非法口供排除制度。
随着当前遏制刑讯逼供、保障被告人权的呼声日益高涨，使用刑讯逼供等非法方法获取口供之行已由传统的相关办案者自行动手转变为更为隐蔽的方式，由此一方面导致被告人并不明知其所遭受的非法待遇系办案机关幕后主使，因而使其无法有效地在审理阶段提出相关非法证据排除申请及线索；另一方面人民法院即使启动非法证据排除程序，亦无法获取有效证据进而认定呈堂口供系非法证据。因此，依法认定司法实践中隐蔽性强、认定困难的系列非法口供，进而有效遏制刑讯逼供等非法取供行为，是时下亟须解决的司法难题。
（一）非法口供的认定思路探析
根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关规定，非法口供是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿所作的相关供述。其中“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等�！暗确欠ǚ椒ā笔侵肝シǔ潭群投缘笔氯说那科瘸潭却锏接胄萄侗乒┗蛘呃枇�、威胁相当，使其不得不违背自己意愿供述的方法。在司法实践中，该类非法口供一般是有利于侦查机关、公诉机关指控犯罪而为被告人所作的有罪供述。然而，在司法实践中，具体应当从何种角度人手认定非法口供，从而搜集证据以达到刑事诉讼法规定的非法口供的标准，是发挥非法证据排除制度职能的关键。
本文所举案例集中体现了非法口供认定过程中的司法实践问题。从表面来看，该案侦查机关并无使用刑讯逼供等非法方法获取口供的明显破绽，相反还有被告人作出部分有罪供述的全程录音录像。而被告人所提交的申请材料中却较为详尽地描述了其在异地羁押期间所遭受的体罚进而作出有罪供述的相关情况。故人民法院主要从以下几方面人手查证、认定非法口供：
1．异地羁押情况异常
对于转移羁押地点的问题，理论界有观点认为，“如无正当理由而违法改变审讯地点，自然产生对侦查人员非法取供的合理怀疑（转移出看守所就是为了规避看守所的监督和看守所审讯室的物理隔离）”。虽然上述论断主要是指提审出羁押地点的非法讯问，但实践中所出现的无正当理由的异地羁押与上述论断所指韵提押出看守机关的非法讯问在本质上是同一的。
本案中，被告人陈某予2011年4月14日归案后均作无罪供述，H区公安分局于2011年4月28日以办案需要为由将陈某异地羁押至J市看守所，为期1个月。然而，该案仅系普通诈骗类案件，并不存在必须异地羁押的羁押单位回避情况，而侦查机关却以“，办案需要”为由，将陈某从侦查机关所属H区公安分局下辖H区看守所异地羁押，明显存在异常情况。为此，法院要求侦查机关进一步说明异地羁押的具体原因，而侦查机关一直予以搪塞，并未正面回应。而陈某恰恰是在异地羁押之后，交代态度发生了根本性转折，从原来的无罪供述转变为异地羁押后的完全认罪，而当其返回H区看守所后认罪态度又发生转折，即翻供为无罪辩解。故人民法院结合被告人供述的转变情况，在侦查机关并未作出合理说明的情况下，遂产生了异地羁押就是为了获取被告人有罪供述的合理怀疑。
2.被告人遭受非法变相肉刑、体罚
当前司法实践中，随着刑事法网的严密，侦查人员较少亲自出面实施肉刑或者变相肉刑，而是使用较为隐蔽的体罚虐待手段以及多种非法取证手段叠加的形式对付被告人，迫使其按照侦查机关之需作出有罪供述。主要方式在予非法使用狱侦特情或监管耳目，唆使狱侦特情或监管耳目按照办案机关的思路在监室内对被告人实施变相体罚，如面壁罚站、蹲马步等。该种变相肉刑或者体罚的“软刑讯”方式具有较强隐蔽性，且司法机关一般难以发觉，即使发觉也难以调取证据证明上述肉刑或者体罚与办案机关存在直接关联性。对此，应当着重从戒具使用合法性、同监室羁押犯证言等方面调查人手审查被告人供述的合法性。本案中便存在上述“软刑讯”问题：
(1)使用戒具之事由不合常理。陈某在其非排申请材料中提到其在被羁押至异地看守所后即被戴上沉重的手铐、脚镣。人民法院在启动非法证据排除程序后，要求该异地羁押的看守所提供给陈某戴戒具的合法审批手续。该“合法”审批手续显示，陈某被戴上戒具的理由为：其一，陈某有自杀倾向；其二，陈某利用同监室人员律师会见通风报信。上述两个理由初步看来似乎具有合理性，然而详加分析却发现其中存在较大漏洞。第一，就常理而言，一名新进羁押人员在与同监室人员均不熟悉时不可能要求其他人的律师为其传递案件消息。更何况在羁押场所各羁押人员均为未决犯的情况下，各羁押人员均会对其他人存在戒备心理。陈某作为一名涉嫌诈骗的羁押人员，且学历较高、具备一定的法律知识，故其不可能在一个陌生羁押场所让并不熟悉的其他同监室人员为其传递案件消息。故而，J市看守所为陈某加戴戒具的理由并不具有合理性。第二，陈某在异地羁押之前一直较为稳定地作无罪供述，其坚称自己并不具有非法占有他人财物的主观故意。而一名坚决不认罪的羁押犯不可能在要求他人为其传递信息的同时，还打算自杀，因为传递案件信息说明其心存被无罪释放的希望，而从心理学角度分析，心存希望的人一般不可能产生自杀之念。故而，人民法院认为羁押机关对被告人陈某加戴戒具的上述两个理由相互矛盾，且与常理不符。
(2)无端遭受同监室犯人体罚、虐待。陈某在非排申请中提出其进入异地羁押的监室后，同监室犯人即无端让其罚站，每天持续10个小时且中途除吃饭、上厕所外不得休息。由于该线索并未有在案其他证据支持，人民法院在审理期间依职权找到当时与陈某同监室的羁押犯吴某固定证据，证人吴某所作证言基本与陈某所述遭受体罚的情况相印证。据此，陈某所提相关遭受无端体罚的线索经初查得以核实。
3．有罪供述全程录音录像情况存疑
刑事诉讼法增加设计全程录音录像制度，立法者初衷是遏制刑讯逼供，在效果上则既能监督侦查活动，又能起到自证清白的功效。然而，实践中该制度却存在漏洞，即讯问录音录像仅能发现讯问当时被告人的状况，而无法进一步呈现被告人在视频镜头之外的处遇，该处遇恰是决定被告人供述的关键因素。
具体在本案中，被告人陈某在异地羁押期间作第三次有罪供述过程中，侦查机关进行了全程录音录像，并将上述视频资料提交人民法院审查。上述视频中，陈某作有罪供述期间神情自若、言语流畅，且办案人员用语和缓，亦未有肢体接触。从陈某供述录像中，似乎不能发现陈某该次所作有罪供述系侦查机关违法办案的嫌疑。
然而，陈某在审理期间向法院提出，此次全程录音录像系侦查机关在前一日提审其时与其“商定”次日再次以录像形式作出同样的有罪供述，且次日提审完毕后即解除其戒具。经查，陈某在全程录音录像的情况下所作有罪供述的时间是5月12日，该时间点恰是陈某被异地羁押看守所加戴戒具的届满日，同时，陈某于5月11日在没有录音录像的情况下也作出过有罪供述。而陈某则是在时隔一年多后向人民法院提出上述排非的具体情况。故从常理分析，陈某必然是遭受强烈刺激才能将时间点记忆如此精确，且其所提交的非排线索能够与侦查机关提交在案的书面供词相印证。故结合上述分析，法院对侦查机关附卷在案的陈某所作有罪供述全程录音录像产生了合理怀疑。
4．被告人所作有罪供述与其非法处遇间的因果关系
侦办机关对被告人使用刑讯逼供等非法方法的主要目的在于使被告人按照办案思路作出相应的有罪供述。而一旦被告人迎合侦办机关作出相应的有罪供述后，其所遭受的非法处遇便会中止。以此角度来看，应当着重考察被告人所遭受非法处遇与其所作有罪供述之间的特殊关系，如起止时间节点的吻合性、持续期间被告人供述的稳定性等。如经审查二者之间存在因果关系，则被告人所作相关有罪供述必然系非法口供，应予以排除。
在本案中，依据使用戒具的“合法”审批手续、证人吴某证言及被告人陈某提交的非排申请材料，并结合陈某在侦查机关所作供述的情况，陈某在作出有罪供述之后即被去除戒具，同时同监室羁押犯也停止了对其实施体罚行为。故上述证据足以令法院认定陈某所遭受的种种体罚待遇与其所作有罪供述具有较为紧密的因果关系，易言之，陈某所遭受的非法待遇系促使其作出有罪供述的直接原因。
（二）非法口供的证明责任
根据刑事诉讼法的相关规定，公诉机关应当承担对证据收集合法性的证明责任，亦即公诉机关既要承担提供证据以支持其针对被告人指控的责任，还要承担以其提供的合法证据证明被告人有罪的责任。上述二者缺一,则公诉机关便要承担败诉之责任。
为此，刑事诉讼法相应地赋予公诉机关举证权力，由公诉机关分别出具证据以证明其所提交证据尤其是口供的合法性，具体分别为讯问笔录或者其他证据、讯问录音录像、申请侦查人员或者其他人员出庭作证、侦查机关出具的说明材料等。上述侦查机关出具的说明材料，司法实践中一般以情况说明的形式出现，但该说明并不能单独作为证明取证过程合法的证据使用，而必须辅助性地结合其他证据才能产生证明效力。
本案中，公诉机关在法院启动非法证据排除程序后，仅向法院提交有侦查人员签名的情况说明，此外并未提交其他证据以进一步证明被告人陈某被异地羁押的合法性，以及足以合理解释陈某在异地羁押期间所遭受非法处遇的相关证据。易言之，公诉机关所提交的情况说明一方面不符合法律关于其举证责任的相关规定，显系举证无效；另一方面其所提交的证据并不能排除法院对被告人遭受体罚虐待等非法处遇而被迫作出有罪供述的合理怀疑。故鉴于公诉机关举证不能，人民法院采信了被告人所提非法证据的相关供述。
摘自：《非法证据排除程序适用指南（第二版）》P303-308页，法律出版社2018年5月出版。内容简介：非法证据排除规则是刑事诉讼法的核心制度之一，其适用关系刑事诉讼活动的正当性，及犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，其意义和地位不言而喻�！斗欠ㄖぞ菖懦绦蚴视弥改希ǖ诙妫肺浜献罡呷嗣穹ㄔ悍欠ㄖぞ菖懦嬖虻难昂褪视枚嘈�，通过典型非法证据排除规则适用案例，详解非法证据排除规则的要点，并辅以若干调研文章深入阐发规则实施情况，对各级法院、检察院正确适用非法证据排除规则有重要指导意义。
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