高利贷行为能否入罪
万国海
【内容提要】高利贷行为在本质上是一种民间借贷行为，不属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的“非法发放贷款”，也不能被解释为《刑法》第225条中的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，将高利贷行为认定为非法经营罪违反了形式判断先于实质判断的定罪规则，在定罪过程中，先进行实质判断而入罪，有悖罪刑法定，破坏了法治原则。
【关键词】高利贷 非法经营罪 刑法解释法治
2009年1月22日江苏省宜兴市人民法院作出( 2008)宜刑初字第912号刑事判决书，认定被告人李某某、蒋某某（夫妇）向他人发放高利贷的行为构成非法经营罪，分别判处李、蒋二人有期徒刑四年和两年半。根据江苏省宜兴市人民检察院出具的宜检刑诉( 2008)969号起诉书，基本案情是：李、蒋二人分别以其个人和宜兴陶都寄售行名义向多个自然人高利放贷500多万元，非法获利112万多元，其中以李、蒋个人名义放贷11笔，以李、蒋二人经营的宜兴陶都寄售行的名义放贷1笔，共计放贷12笔。判决书认为：被告人李某某、蒋某某违反国家有关规定，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《刑法》第225条第4项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。一审判决下达后，两被告人不服，上诉至无锡市中级人民法院，无锡市中级人民法院经书面审理后，裁定维持宜兴市法院的判决，被告人又继续向江苏省高级人民法院申诉，江苏省高级人民法院指定苏州市中级人民法院重新审理此案，2010年5月， 苏州市中级人民法院开庭再次审理了此案，最终认定被告人李某某、蒋某某二人构成非法经营罪，再次维持了宜兴法院的一审判决。然而，笔者认为无锡、苏州两地法院对本案性质的认定值得推敲，在我国现有的法律框架下，发放高利贷的行为不应被认定为非法经营罪，其理由如下：
一、有悖刑法解释的原理
从立法的沿革来看，非法经营罪是从1979年《刑法》中的投机倒把罪分解而来。取消投机倒把罪的原因在于该罪内涵庞杂、外延模糊，罪与非罪难以区分，故而在修订1997年《刑法》时，取消了投机倒把罪，但为了弥补由此带来的立法上的漏洞，又增设了非法经营罪。然而，97刑法颁布实施后很短时间内，为了打击层出不穷的新类型的经济犯罪，立法机关就不断以单行刑法和刑法修正案形式对《刑法》第225条进行了补充和修改：1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩
序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条规定定罪处罚�！�1999年12月25日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（一）》中的第八条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；，原第三项改为第四项�！�2009年2月28日全国人大常委会颁布的《刑法修正案（七）》第5条规定：“将刑法第225条第3项修改为：‘未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”�？杉�，在十余年的时间内，人大常委会就以正式立法的形式对非法经营罪的进行了三次修改。除此之外，作为司法机关的最高人民法院和最高人民检察院又多次通过司法解释，将若干种行为规定为非法经营罪。其中重要的司法解释有：1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》、2001年4月10日最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》、2002年1月8日最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》、2002年8月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2002年9月4日最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》、2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些司法解释将非法买卖外汇，非法印刷出版物，非法经营食盐，非法经营国际电信业务，在灾害时期的哄抬物价、牟取暴利，擅自设立网上服务营业场所或擅自从事互联网网上服务经营活动，非法传销，擅自发行、销售彩票，在POS机上套现行为，非法经营烟草专卖品等行为都定性为非法经营罪。对于这种现象，学者龚培华指出：“非法经营罪的适用范围的扩张越来越快，其与投机倒把罪的口径越来越接近。非法经营罪正面临着向投机倒把罪的回归，罪刑法定原则正面临着被突破的风险�！贝邮导是榭隼纯�，自从1997年《刑法》颁布实施以来，学界对非法经营罪的诟病就没有中断过，部分学者也曾极端地主张应当取消非法经营罪。然而，在我国经济犯罪形势十分严峻的情形下，非法经营罪的存在有其客观必要性，贸然取消该罪是不现实的。笔者认为，在保留非法经营罪的情况下，通过合理的解释来限制非法经营罪的范围是较为可取的方法。
从规定非法经营罪的《刑法》第225条的法条来看，在解释中最易产生争议的是第4项“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，如何合理地解释这一行为类型呢？对这种概括性、开放性、极富弹性条款的解释，最重要的是体系解释。遵循同类规则是解释刑法条文中“等”“其他”术语时必须坚持的体系解释原则。正如解释刑法第236条中的“其他方法”的含义，必须是与前面的“暴力”“胁迫”具有相同性质的，使被害人不能、不知、不敢反抗的方法。按照同类规则，根据《刑法》第225条前三项的规定，“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，应当满足以下三个条件：(1)该行为是一种经营行为，即一种以营利为目的的活动。(2)该经营行为属于非法。从《刑法》第225条前三项的规定来看，非法经营行为均与国家经营许可制度有关。所以，这里“非法”的特定内涵是违反国家有关经营许可制度的法律、法规。国家关于经营许可制度的审定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关。(3)该非法经营行为严重扰乱了市场经济秩序。对照以上三个条件，本案中被告人发放高利贷行为没有违反国家的经营许可制度，不属于“非法”，且发放的笔数和金额有限，未达到严重扰乱市场经济秩序的程度。因而，不能被解释进非法经营罪。值得注意的是，本文前面提及的部分的司法解释，严重违反了体系解释的原则，将不属于非法经营罪的行为类推为非法经营行为，如传销行为、哄抬物价行为、利用POS机套现行为等，这些行为并不必然违反国家有关经营许可制度，这部分司法解释是不合理的，是值得反思的。从某种意义上说，正是受不当司法解释的影响，一些地方法院，将本不属于非法经营罪的行为通过类推解释或实质解释作人罪处理。
二、有违定罪的思维规则
在刑事司法活动中，定罪是中心环节。罪与非罪、此罪与彼罪的认定对被告人的权益影响巨大。严谨、细致、精确、全面是我们进行认定犯罪作业应当持有的审慎态度．而定罪的过程又是一个思维的过程，在这一思维的过程中，为保证定罪的准确性，我们必须遵循一定的规则，陈兴良教授将这些规则概括为以下四点：客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断、事实判断先于价值判断。这四个规则是建立在以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系基础之上的，当我们递进式进行该当性、违法性、有责性的犯罪认定作业时，就必然遵守这四个规则。首先是该当性判断，而该当性判断是形式的、类型的、客观的、事实的判断，然后才进入到第二阶层的违法性判断，在违法性判断阶段，是实质的、价值的、个别的判断，而进入到第三阶层的有责性判断，才能进行主观判断。在层层判断的过程中，每个阶段都给行为的出罪留出了足够的通道。因此，三阶层的犯罪论体系，保证了定罪作业过程的科学性，将定罪过程以一定的程序固定下来，如剥茧抽丝，层层分解，符合定罪作业的严谨、细致、全面、精确的要求，大大降低了认定犯罪的错误率，也符合我们日常的思维习惯，因而是可取的和合理的。目前，我国刑法学界正在进行是否需要对四要件犯罪构成理论进行改造以及如何改造的激烈争论。在此，笔者无意对三阶层和四要件犯罪论体系的优劣进行评说，然而，从定罪作业的实用性上说，三阶层犯罪论体系明显优于四要件犯罪构成理论。因为四要件犯罪构成理论所提倡的是平面的、对称的、耦合的认定犯罪的四要件，这四要件在认定犯罪的过程中其作用是等量齐观的，缺一不可的，所谓“一有俱有，一无俱无”，其前后的顺序可以任意排列，随意拼凑，一旦能凑足四要件就能人罪。四要件理论的最大缺陷在于其将认定犯罪这一严谨、复杂、精致的作业过程，演变为简单的加减法，将认定犯罪的过程简单化、表面化、形式化，难以应对复杂疑难案件。从多年来我国司法实践的情况看，四要件犯罪构成理论造成人罪易而出罪难的现实问题，不能在犯罪构成内解决行为的出罪问题，难以兼顾刑法�；しㄒ婧捅Ｕ先巳ǖ牧酱蠊δ�，价值取向上偏向了犯罪打击，保障人权的基本功能被弱化，难以真正贯彻罪刑法定原则。正是由于四要件的犯罪构成理论存在一些致命的缺陷，也给我们的刑事司法实践带来了一些混乱。
三、与非刑事法律规定脱节
从犯罪的理论分类上来说，非法经营罪是典型的法定犯。法定犯的最主要特征是其“二次”违法性，即首先违反了行政法等非刑事法律，其次是违反了刑法的规范。从罪名上来分析，非法经营罪中的“非法”，是指构成该罪的行为首先违反了刑法以外其他非刑事法律。那么，高利贷行为是否“非法”呢？根据宜兴市法院的判决，认定被告人高利贷行为违法的依据是1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务，活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条第3项的规定，即：“未经中国人民银行批准，擅自从事下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算……”。对此，值得研究的问题是：以自然人和非金融机构的名义对外发放高利贷的行为是《办法》中所规定的“非法发放贷款”的行为吗？笔者认为不是。因为《办法》中所规定的“非法发放贷款”，其前提条件是擅自设立金融机构，再以擅自设立的金融机构的名义对外发放贷款。如果不这样理解，就只能得出任何自然人或单位对外的任何一笔收取利息的借款，都必须经过中国人民银行的批准，否则即为“非法”的结论，显然，这一结论是无法让人接受的，也是不符合《办法》的立法精神的。从经济活动的现实看，自然人之间、单位之间或自然人与单位之间的有息借贷是经常发生的，这并不需要金融监管机构的批准，也不违法，即民间借贷并不为法律所禁止�！栋旆ā匪沟氖巧米陨枇⒔鹑诨苟⒎糯畹男形�，相应地，《刑法》第174条所规定的擅自设立金融机构罪对此行为予以规制。本案中被告人以自然人和非金融机构的名义对外的高息借贷行为，在本质上仍然属于民间借贷性质，不在《办法》的禁止之列。1991年8月13日最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件若干意见》的司法解释，肯定了民间借贷的合法性，对于高息借贷的本金和四倍以内的同期利息法律是予以�；さ�。这也可以佐证：高利贷行为不是《办法》中所规定的“非法发放贷款”。虽然《办法》中有“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的提示性规定，但高利贷行为并不是《办法》中的“非法金融业务活动”，因而无法被认定为犯罪。退一步讲，即使认为高利贷行为是“非法金融业务”，但如前所述，这一行为仍然无法被合理解释为非法经营罪。在我国，由于附属刑法规范不包括罪状和法定刑，并不是真正意义上的刑法规范，即使存在“依法追究刑事责任”的规定，而定罪处刑的依据仍然是刑法（包括刑法典、单行刑法、刑法修正案）。一个行为是否构成犯罪，最终只能按照刑法的规定进行判断。当然，对非法经营罪这样的法定犯而言，如果判断出该行为本身并不违法（非刑事法律），则可以径直地得出不是犯罪的结论；而在行为违法的情况下，则需要根据刑法进行是否是犯罪的独立判断，这种判断不能被非刑事法律中的“依法追究刑事责任”的条款所左右，“依法追究刑事责任”的条款仅仅是一种注意性规定，而不是判断犯罪的依据。
四、背离法治的基本原则
法律必须被尊重，是法治的前提。在刑事司法活动中，法官认定行为性质的唯一依据只能而且必须是法律。在司法活动中，价值只能依附于规范而发挥作用。一定要坚守“规范先行，价值随后”的原则，而不能倒置！规范的产生是一个价值遴选的过程，其中充满了斗争，当规范一旦形成，原先所有的价值都让位于取得支配地位的价值标准，这一价值标准就是法律规范。对于认定犯罪来说，刑法规范是认定犯罪是首要标准，我们首先进行的是依据刑法规范的形式判断，只有在形式判断后得出肯定结论的情况下，才需要进一步进行实质判断、价值判断，而且，实质判断、价值判断的目的在于给行为出罪留足空间。也即只有在形式判断入罪的情况下，可以通过实质判断出罪。如果相反，首先进行实质判断而入罪，再回头寻找刑法中的规定，选择一个与该行为最相类似的罪名而套用并予以定罪。这种定罪过程实质是类推定罪，完全违背了罪刑法定，彻底破坏了法治原则。
在我国的司法实践中，类似本案的情况时有发生。在司法过程中，面对具有一定社会危害性或利害交织的行为，我们的司法者往往本能地站在立法者的立场上，根据自身的价值观念，首先对行为的性质进行实质判断，在肯定行为具有社会危害的情况下．就会千方百计地将行为作入罪处理。这样做的结果，可能会在个别案件中实现个案公正，但其付出的代价是巨大的，法治的根基被动摇，法治追求的一般公正丧失。更为严重的是，导致认定犯罪没有了规范标准，随意出入罪，法律成了一纸空文。是否犯罪的认定则完全取决于司法者个人的内心信念或某种长官意志，这无异于重新回到了人治时代。当下，刑法学界内正在进行实质刑法观与形式刑法观之争，笔者的基本看法是：实质刑法观有利于消解法律稳定性与适应性之间的紧张关系，有利于个案正义的实现，有利于法律漏洞的修补，有利于解决司法实践出现的疑难问题等。因而实质刑法观具有一定的市场，尤其受到司法实践部门的钟爱。然而，实质刑法观的最大危害是构成对法治极大威胁，动摇罪刑法定原则，甚至有导致法治倒退的潜在危险。对此，我们必须保持应有的警惕。形式刑法观契合我国正在进行的法治实践，总体来说，我国尚处于法治建设的初级阶段，培养公民的法律意识，提高公民对法律的忠诚度和信仰度，是当前法治建设中的一个迫在眉睫的任务，要完成这一任务首先要求我们的司法者率先垂范，通过鲜活的司法活动，让公众切实感受到法律的权威和至上，培养公民对法律的忠诚和信仰，在刑事司法中，确保依法定罪处刑。因此，笔者认为，针对我国法治建设的现状，在刑事司法领域，实质刑法观应当缓行，现阶段应当坚守形式刑法观，待我国法治日臻成熟时，再提倡实质刑法观，以弥补形式刑法观之不足。
摘自：《[精装]刑法逸思集》，法律出版社2017年8月出版。内容简介：本书系顾肖荣研究员指导的硕士、博士以及学界朋友为庆贺顾肖荣研究员70大寿而编撰的学术文集，论文涵盖刑法的基础理论、法条解释适用等方方面面，内容广泛。
