“辱母”难题：
中国社会转型时期的情一法关系
梁治平
内容提要：
“辱母杀人案”之被告人于欢一审被判故意伤害罪，处无期徒刑。此一判决引发了社会公众的强烈批评。二审改判，以存在防卫过当、被害人过错等事由对于欢减轻量刑，被认为取得了良好的“法律效果和社会效果”。本文将此案置于中国历史文化及现实语境中，试图揭示法官在处理于欢案时面对的困境及其深层原因，以及法律回应民意的限度。本文主要围绕关于于欢案的官方和民间两个版本展开，这两个版本看似讲述了同一个故事，其内里的逻辑却相当不同。于欢案二审判决是本文分析的重点，这个判决力 图兼顾法律与民意、法理与情理，但是仔细观察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混乱。笔者认为，它既没有真正改变司法界以往在适用正当防卫相关法律时的保守传统，也没有真正在价值理据的层面上回应民意。两个版本展开，这两个版本看似讲述了同一个故事，其内里的逻辑却相当不同。于欢案二审判决是本文分析的重点，这个判决力图兼顾法律与民意、法理与情理，但是仔细观察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混乱。笔者认为，它既没有真正改变司法界以往在适用正当防卫相关法律时的保守传统，也没有真正在价值理据的层面上回应民意。
关键词：辱母 情与法 人伦 防卫过当 被害人过错
一
2016年年末，一桩杀人案在山东省聊城市中级人民法院开庭审理。案件审理结果，一个叫 于欢的年轻人被法庭认定犯有故意伤害罪，并于2017年2月17日被判处无期徒刑。一个月后，一则不足四千字的关于这起案件的报道在《南方周末》刊出，报道用了一个短小但颇具心理冲击 力的标题：《刺死辱母者》。
报道刊出立即引发轰动效应，一些重要纸媒和门户网站在争相转载该文的同时，刊登各自的社评文章，社交媒体更充斥网民的评论和跟帖。一时间，这个在流传中被简化为“辱母杀人案”的案件，成为人们在不同场合热议的话题，而整个社会舆论几乎一边倒地站在被告人一边，对法院判决的妥当性提出质疑。那么，这究竟是一个什么案件，它为什么如此激动人心？其中最能够 触动民众情怀的是什么？人们普遍同情被告而不 满于法庭判决，原因何在？以下先简述案情：
苏某（女）因欠付高利贷屡遭讨债人催逼、 骚扰。2016年6月14日夜，杜某等十一人再次 往苏某公司讨债，困苏某及苏子于欢等三人于一室。其间，杜某等以极具侮辱性言行及轻度暴力加于苏、于母子；警察接警而至，告不可殴打后离去；于某欲随警察脱身受阻，被逼至房间角落，情急中拾桌上水果刀乱刺，致死杜某，另重伤二人，轻伤一人。法庭上，被害人方控以故意杀人罪，要求判被告人死刑立即执行，公诉人则以故意伤害罪求刑，被告人律师主张其当事人系防卫过当，应依法减轻处罚。最终，法庭以故意伤害罪定案，判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。
从法律观点看，在证据检验和事实认定之外，本案争点似在被告人之行为究竟是故意伤害还是防卫过当，但进一步观察则不难发现，该案之关键，还在被告人之行为是否属于正当防卫。依《刑法》第20条，正当防卫制度之具体内容如下：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
据此，若属正当防卫，单纯之“故意伤害”说（更不必论“故意杀人”说）便自然被排除在外。反之，以防卫过当为抗辩事由，必以认定其行为具有（正当）防卫性质为前提。不仅如此，从同情被告人和质疑法庭判决的角度看，认定被告人行为系正当防卫，更是为于欢开脱，免除其刑、民责任的关键。为此，人们可以援据《刑法》第20条第1款和（或）第3款，主张其行为属正当防卫，故对其造成的损害和伤亡不负刑责，或者退一步，引据该条第2款，以防卫过当为由主张减轻或者免除其处罚。若以此为基本主张，则论 辩的焦点便将集中于若干法律与事实问题。法律方面的重要问题包括：正当防卫之行为的构成要件； “严重危及人身安全的暴力犯罪”的界定；如何理解和把握正当防卫的“必要限度”，怎样算是“明显超过”。此外，鉴于本条内容于1997年《刑法》修订时有重要修改，了解和阐明修订所传达出的立法者意图及相关司法政策也甚为重要事事。方面的重要问题包括：讨债人施于苏、于母子之行为的违法性及严重程度；当时是否存在激发正当防卫的紧急情势；被告人采取的行动是否符合法律规定的“必要限度”要求；被告人行为时的心理状态和主观判断是否具有合理性，需要通过何种标准来检验，等等。
二
有意思的是，在沸沸扬扬的媒体评论和公众讨论中，这些问题尤其是法律上的问题几乎看不到，涉及事实的意见虽多，但也基本不是围绕正当防卫问题展开的。当这场审判从法庭转移到社会，从职业者转移到媒体和社会公众，法律话语迅速转变成了道德话语。在这种话语中，正如《南方周末》那篇始作俑者的报道的标题所凸显的，作为一个事实情节的“辱母”，变成为整个事件的关键词。这一改变富有深意。中国文化中，母亲的意象饱含温情，母亲是慈爱的象征，无私的典范，也是人子孝敬奉养的对象�！叭枘浮痹蛞馕蹲潘姓庑┟篮眉壑当灰郧崦锏姆绞交倩�。值得注意的是，在这只有两个字构成的动宾结构里，“母”是被动的、柔弱的、无助的甚至无语的受害者，但这种无助却指向另一个主体，一个与“母”血肉相连的主体：“子”。甚至，“辱母”二字首先是对“子”而发，并因此具有完整的意义。这里，母子之间的联系不只是血脉的，而首先是人伦的、伦理的。于是， “辱母”便意味着母子之间这种人伦关系遭到严重破坏，意味着“子”的道德义务骤然而至，以及面对这种情形时，“子”内心产生的极度焦虑和紧张。问题是，这些伦理上的考量和心理冲动似乎没有在有关正当防卫的法律规定中得到关注和重视，后者注重的是各方行为的性质，以及防卫行为的适度性，行为人的道德动机不在其考虑之列，人伦关系则更非所关。相反，从法律的角度看，事实上人伦关系的存在倒可能使行为人采取过激行为而致犯罪（包括防卫过当）。易言之，“辱母”这一事实情节在有关正当防卫的法律上并无特别意义，判断一种行为是否正当防卫，或防卫是否“过当”，无需考虑人伦关系和其中的道德义务�！缎谭ā返�20条第1款提到的“本人”和“他人”不但均为中性，而且是均质的，在司法的考量中，人伦关系既不增加也不减少其权重。这意味着，聚焦于“辱母”的讨论，从一开始就是在法律的边缘甚而法律之外。这一点，从那些社论的标题就看得很清楚，如《辱母案：期待正义的理据》（澎湃新闻网，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要给人伦留空间》（《新京报》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”评论上亿条，请珍惜民意对法治的“助推”》（新京报评论微信公众号，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判无期：请给公民战胜邪恶的法律正义》（中青在线网，2017年3月27日）。这种法律与道德、法律与伦理、法律与正义之间的紧张，在一篇《人民日报》的评论文章中表达得尤为典型。这篇题为《辱母杀人案：法律如何回应伦理困局》（人民日报评论微信公号，2017年3月26日）的评论写道：
尽管本案二审尚未启动，但是，舆论的争议却显示出法律条文所不能涵盖的更深层意思。无疑，此事切入了一个关于法律与伦理的命题。
……
舆论的强烈反应提示我们，应该正视此事发生之时的伦理情境，站在当事人的角度更多考虑。在某种程度上，也正是这样的伦理情境，让很多人在讨论这一案件时，不仅基于法律来做出自己的判断。
他们考虑更多的或许是，当至亲之人遭遇侵害时，自己能以怎样的方式去�；に�？当巨大的凌辱降临在自己或者亲人身上时，是忍受凌辱还是挺身抗暴？当处于无法逃脱的困境中时，要如何维护自己与亲人的尊严？
这篇评论也提到《刑法》上正当防卫条款的适用问题，但就像多数其他报道和评论一样，对法律的关注只是一带而过。因为作者意识到，他所强调的“伦理情境”是现行法律所未能包纳的，因此要“正视此事发生之时的伦理情境”，就不能只是“基于法律来做出自己的判断”。
在一般意义上，这种伦理与法律的冲突，恐怕是人类的一种普遍经验，并非为今天的中国人所独有，但同样确实的是，我们今天所面对的这种困扰，具有极其深刻的历史文化根源，颇具中国意味因此，毫不奇怪，在这场围绕“辱母杀人案”的讨论中，有关中国古代“辱母杀人案”甚而孝义复仇的各种故事频现于网络和社交媒体。
三
狭义地看，辱母杀人与子孙复仇所处之具体情境有所不同。前者，母受辱，子杀辱母者；后者，父母为人所杀，子女杀人复仇。但二者原理相同，因为它们都与孝义有关，与罪责有关，并因此引发同一种伦理与法律的冲突。而此种情形，在中国历史上，有其特别的意义和重要性。盖因古时家、国一体，政治基于伦理。朝廷标榜以孝治天下，故提倡孝道，表彰孝行，有亏孝道则被视为犯罪。然而，出于孝义的子孙杀人却不易处置。一方面，礼有复仇之义，报仇为孝义所要求；另一方面，刑罚为国家所独占，不容民人私相仇杀。情与法、经与律之间的紧张由此而生，困扰古人逾两千年。历史上孝义杀人之例无代无之，对杀人者的处置却难有定例。原则上，杀人者死，法在必行，但事涉孝义，法司便摇摆于礼、法之间，力求情法两平。值得注意的是，与法司进退维谷、左右为难的态度相比，一般社会舆论总是站在复仇者一边，即使复仇者最终伏法，社会上下仍视之为英雄，高尚其义，地方为之旌表，史家为之立传。在这样的社会心理和风尚的作用下，复仇之风自然不会因为法无宽贷而止歇，相反，倒是法司常常不得不向社会妥协，法外施仁，对杀人者予以宽减。
自然，这些均是旧时往事。现代国家以宪法立国，家、国两分，政治无关乎伦理，法治取代礼治，报仇必不为法律所容，法律面前人人平等，对无论辱母杀人还是复仇杀人，只需依法处置，当不至产生曾经困扰古人的两难处境。那么，对由“辱母杀人案”生发的种种现象，我们又当如何解释？那些古代故事的重现只是当下事件的某种娱乐性花絮，还是蕴含深意，需要我们认真对待？公众对该案的关注点从关于正当防卫的法律分析向“辱母”情节的转移究竟意味着什么？由此唤起的公众情感又具有怎样的性质？它们对现代法治提出了怎样的问题？其实，转型时期这种古今之间、情法之间的纠结关系并非只是产生于当下，它们久己存在，有时还以极具戏剧性的方式表现出来，发人深思，如人们耳熟能详的民国施剑翘案。
1935年秋的某日，一名女子在天津南马路清修院居士林，于众目睽睽之下，将正在佛堂诵经的前军阀孙传芳射杀，这便是名动一时的施剑翘为父报仇案。无独有偶，此事发生之前三年，一个名叫郑继成的年轻人，也是以报仇之名，在大庭广众之中，刺杀张宗昌（另一个军阀）于济南火车站。这两起杀人案，自现代法律视角观之，均属谋杀无疑，依法当严惩，但在当时都被认为是孝义复仇，不但当事人宣称如此，一般舆论也相信如此，郑、施二人的复仇之举因此受到社会公众广泛而巨大的同情甚至赞许。在此背景之下，司法审判的结果，二人均被轻判，处七年有期徒刑，旋即获特赦出狱。二人之特赦令均承认杀人者动机乃出于孝，其志可哀，其情可原，故特予赦免，以示矜恤。
诚然，郑、施二案最后的结局并非出于当然，勿宁说，它们都是在特定社会条件下各种复杂因素和力量相互作用的结果。尽管如此，透过其复杂面相，我们还是可以看到，当时社会上确实存在一种对孝义复仇行为的同情乃至赞许之情，而此种情愫及其表达形式又深深植根于中国历史文化，自成一种传统。近代革命与社会变迁并未消除此一传统，只是改变了它借以表达自己的条件。20世纪30年代的中国，读经早已废止，礼教也不再是行为正当与否的最高判准，取而代之的，是现代法治理念和一套初具规模的西式法律制度。然而，郑、施二人仍以复仇者面貌示人，社会公众仍报之以热烈同情，而面对汹涌的舆情，当政者进退维谷，其两难处境仍去古人不远。最终，独立行使审判权的法官援自首例对被告人从轻发落，民国政府则依据宪法发布特赦。通过这一系列现代法律操作，舆情、民意得回应，古老的情与法之间的紧张也因此得到缓解。
四
自然，就案情而言，于欢案大不同于历史上的复仇案件。更不用说，施案之后将近一个世纪，时势移转，人心改变，今日中国的社会情态不但迥异于明清时代，同民国时期的差别也不可以道里计。尽管如此，透过纷扰的社会现实，如今人们针对“辱母杀人案”所表达出来的关切和情绪，分明让我们感受到某种活的传统，历久而弥新。现在让我们再回到“辱母杀人案”，看它最初被如何呈现于读者面前：
辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催债人长达一小时的凌辱之后，杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞——苏银霞儿子于欢的面。
匆匆赶来的民警未能阻止这场羞辱。情急之中，22岁的于欢摸出一把水果刀乱刺，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。
血案发生于2016年4月14日，因暴力催债引起。女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万元，月息10%。在支付本息184万元和一套价值70万元的房产后，仍无法还清欠款。
近4个月后，吴学占因涉黑被聊城警方控制。杜志浩是吴学占涉黑组织成员之一，被刺前涉嫌曾驾车撞死一名14岁女学生并逃逸。
2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。
《刺死辱母者》开篇这段文字虽不足三百字，却可圈可点。作者精于修辞，文辞充满暗示，令读者心生联想。文章由“辱母”开始。第一段展示“凌辱”场景，虚实相间，令人发指； “用极端手段侮辱”云云，语焉不详，更激发读者想象；而此时出现的破折号用得恰到好处，几近令人崩溃。事实上，当场目睹母亲受辱的“22岁”的于欢也确实崩溃了。当此关键时刻， “匆匆赶来的民警未能阻止这场羞辱”，这成为压倒骆驼的最后一根稻草，直接导致悲剧的发生。接下来，作者用一串冷冰冰的数字为读者勾勒出了违法高利贷的狰狞面孔，然后提到债主及催债人的涉黑背景，其中，死者杜某“被刺前涉嫌曾驾车撞死一名14岁女学生并逃逸”一节直让人拍案而起。血案因暴力催债而起，催债缘无德放贷而来，而当黑恶势力登场，于欢母子受尽凌辱之时，公权“缺席”，法律隐匿不彰。在此特定情境中，于欢“挺身抗暴”，刺死辱母者，不但显露男儿本色，也是为民除害，实现正义。问题是，法律并不这么看， “2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑”。末句语气最平淡，却直击人心。这是什么判决？什么法律？什么正义？人们对邓玉娇案、雷洋案、呼格案和聂树斌案记忆犹新，现在又添了“辱母杀人案”。像当年郑、施案和今天其他许多热点案件中一样，人们表达的关切其实都具有超越个案的意蕴，而这些案件之所以名噪一时，实际也 折射出复杂的社会情态。不过，与当年的郑、施案一样， “辱母杀人案”之所以耸动视听，情、法关系中的紧张、纠结实为一大关键。事实上，不但最初报道此案的《刺死辱母者》是在一个“情”字上做文章，继之而起的社会舆论也主要是围绕情、法关系展开的。
五
汉语“情”字可谓意蕴宏富，既可以客观之情境，可以指主观之情绪。人类感情丰富多样，往往缘聚体情境而生，随情境改变而变。这些变化若是基于一般所谓人之情性，那便是人之常情。行为不违常情，即是合乎情理；合乎情理，即为正当，即能得到他人的理解和同情。盖人同此心，心同此理。抽象言之，此种人类共有之心、共享之理渊源于天，是为天性；其呈现于具体时空，以习俗、传统面目示人，是为民情；而表达于一事一案，发为民意，是为舆情。以上“情”字所包含的各种要素，在有关于的报道和讨论中都能够看到，且得到充分的发掘。正是通过提取并且聚焦于于欢案中的“辱母”情节，通过对案情的仔细梳理和充满暗示、联想的呈现，尤其是通过对被告人于欢所处具体情境的细致生动的描述，记者成功地唤起了读者对“辱母”恶行的愤慨之情，以及相应地，对于欢“刺死辱母者”举动的巨大同情。在后续的讨论和评论中，这些情境要素被反复提及和强调，而主导于欢行为的激情更被赋予“抗暴” “救母”的崇高性质，甚至被提升到人性、天理、自然法的高度来认识据这样的理解， “情”就不只是实证法必须面对但有时又很难吸纳的一个外部事实，而且是它必须尊重甚至服从的某种更高规范。传统的观点认为，法律无外乎人情，所谓天理、国法、人情，“情”居其一。合乎天理，方为善法，情法两平，堪称良判。这套话语固然早已不合时宜，但也没有全失其效用，只是变换了说辞。比如一般对“群众路线”的强调，刑事判决中对“民愤”的运用，法律适用时对“社会效果”的重视等，而“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是最新的权威表述。在有关“辱母杀人案”的评论中，被引用最多的就是这句话，只不过，人们这里所说的公平正义”并非出自实证法，而是源自“民众”“公众”的“人心常情”，源自“舆情”和“民意”所传递出来的“人伦情理”和“人本关怀”。在评论者看来，这些“人心常情”和“人伦情理”体现的是“朴素正义”，它们看似在法律之外，其实却构成了“法律精神”，是真正的“法律公正”。
舆情汹涌，各级相关部门做出快速反应。就在舆情高涨的3月26日当日，山东省高级人民法院披露，该院已于24日受理于欢上诉，合议庭现正在全面审查案卷。最高人民检察院则宣布，将派员赴山东对该案事实、证据进行全面审查，对媒体反映的警察渎职等行为进行调查。山东省人民检察院通过官方微博表示，将即刻抽调干员全面审查案件，对社会公众关注的于欢行为之性质依法审查认定。山东省公安厅也通过官方微博宣布，已派出工作组，对民警处警和案件办理情况进行核查。而据聊城新闻网报道，聊城市己成立工作小组，针对案件涉及的警察不作为、高利贷、涉黑犯罪等问题展开全面调查。当天还有消息称，除死者杜某外，于欢案中10名讨债者已全部被抓，案件移送检察院审查起诉。这一切都不同寻常，却也在意料之中。有了这样的铺垫，于欢案的发展当向着有利于上诉人的方向发展，也是可以预知的。5月27日，于欢案二审在山东省高级人民法院开庭审理。法庭上，省检察院派出的检察员表示，这是“一起具有防卫性质的伤害案件”，而“一审公诉、判决认定事实不全面，适用法律确有错误”。于欢的行为属防卫过当，原本是一审时于欢的辩护律师提出而未被法院接受的主张，也是于欢上诉的要旨，现在，二审出庭的检察员对此加以肯定，并依据案情、证据详细地加以论�；谡庖还鄣�，该检察员最后建议二审法院根据《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定，依法减轻或者免除其处罚。这份长篇法庭意见言辞恳切，说理充分，发表后颇获好评，事实上为二审判决定了基调。6月23日，山东省高级人民法院做出终审判决，判定于欢之行为属防卫过当，犯故意伤害罪，判处其有期徒刑五年。
六
理论上说，于欢案二审结果应有不止一种可能。因为，就是从专业视角看，于欢行为的性质也存在高度争议。有多位刑法学家就认为，于欢的行为应当被视为正当防卫，而不是防卫过当，更不用是单纯的故意伤害了。退一步说，即使认定其行为属于防卫过当，对其处罚也可以更轻，比如五年以下有期徒刑、缓刑乃至免除处罚。不过，现在的结果也并不令人意外。在判定一种行为是否属于正当防卫以及防卫是否过当的问题上，各级检察院和法院向来保守。有意思的是，恰恰是这样一个涉及国家权力与个人权利的界定和分配的地方，一方面容易产生官家与民间、法律与民意之间的紧张和冲突另一方面也为法律回应民意提供了一个颇具弹性的机制。于欢案就是一例，数年前的邓玉娇案也是一例。把这两个案子拿来做简单对照，可以让我们更好地了解这一点。
于、邓两案都涉及侮辱与侵害，都造成侵害人死伤的结果，被告最后都被判定为防卫过当、构成故意伤害罪，并依据《刑法》第20条第2款判决。而最重要的是，像于欢案一样，邓案也曾耸动视听，轰动一时，在民众中间激起热烈情绪。当时的社会舆论几乎一边倒地同情被告邓玉娇，誉之为抗暴烈女，群起声援，从而让司法机构从一开始就面对民意的巨大压力，不能不谨慎从事。最终，法院判邓玉娇犯故意伤害罪，但属部分刑事责任能力人，且具有防卫过当、自首等情节（采纳公诉方意见），应免于刑事处罚（采纳辩护方意见）。尽管邓案辩护人基于正当防卫的无罪辩护最终没有被法院接，但是法院“免于刑事处�！钡呐芯龌故橇畲蠖嗍烁械铰�，邓玉娇本人甚至对这一判决结果感到意外，所以在一审判决后立即表示“服从判决”。对于这样的法律和社会效果，法院方面显然也感觉满意。在当年发表的《人民法院工作年度报告（2009年）》白皮书中，最高人民法院特别提到包括邓案在内的一批具有较大社会影响的案件，认为透过这些案件的处理，人民法院“妥善审理社会舆论关注的热点案件，回应了社会关切，增强司法公信”，“取得了较好的法律效果和社会效果”。那么，于欢案的“法律效果和社会效果”又如何？
单看判决结果，于欢案判决远较邓案为重，但那并不意味着两个法院的法官在衡量和判定正当防卫问题时持有不同标准，更不意味着“民意”在于欢案中未受重视。毕竟，于欢造成的“损害结果”更严重，而且于欢不像邓玉娇是部分刑。事责任能力人，也没有被认定具有“自首”情节。相反，于欢一审被判无期徒刑，二审引入防卫过当等事由，适用《刑法》第20条第2款，改判有期徒刑五年，前后反差甚大，令司法机构与社会舆论之间的互动看上去更加凸显。实际上，比较邓案，于欢案中司法机构对民意的回应不但更积极，而且更自觉和主动。于欢案二审检察员在其令人印象深刻的出庭意中，就特别辟出一节讨论司法和舆论的关系，指舆论监督是连接司法与公众的重要管道之一，也是令二者得以良性互动的重要保障。因此，检察机关高度重视“舆情背后公众对司法的价值诉求”，同时“秉持客观公正立场，坚守法律与良知，以事实为依据，以法律为准绳，依法履行监督职责”。该意见甚至肯定以“情理”办案的价值，称已“用证据还原了案件真相，以法理、情理辨析了案件的定性和法律的适用，相信于欢也必将最终得到公正的裁判”。法院终审判决的相关部分几乎全盘接受了这份检察员出庭意见，同时对意见提及的“情理”有更多发挥。这不但表现在判决书明确提到“人民群众的公平正义观念”并以之为裁判时的重要考量之一事，更表现在其对“辱母”情节的正面回应上，而这正是于欢案中“法理”与“情理”交织处，也是该案重点所在。
七
如前所述，于欢案自进入公众视野之日始，便以一种法律边缘甚至是法律以外的面目出现。在一个被简化的高度道德化的表述中，无论是“刺死辱母者”还是“辱母杀人案”，于欢案的核心都是“辱母”。按照这样的解读，“辱母”是杀人之因，杀人是“辱母”之果。法律要应对的，首先是这样一个涉及人伦大节的底线问题。遗憾的是，如此重大的问题在一审判决中竟被轻轻带过。正是法律的这种态度和处置激怒了整个社会，而令法律与人伦、国法与民情之间的紧张格外突出，于是有了此后的一系列官民互动，直至二审改判。问题是，要直面“辱母”主题，有效回应民意，现行法上可以展开的空间到底有多大？说得更直接些，“辱母”事实的存在多大程度上可以成为减免于欢刑责及处罚的法律事由？
着眼于刑责的轻重、有无，于欢行为之性质的认定无疑是关键，而要解决这一问题，最根本的是要判定其行为是否具有正当防卫性质。事实上，于欢案一、二审中，控、辩双方的论辩正是在“故意伤害一防卫过当／故意伤害一正当防卫”的幅度内展开的。我们看到，一审时，于欢辩护律师以防卫过当为于欢辩护，而当形势逆转、二审来临之际，其辩护立场又变为主张其行为属正当防卫。但是耐人寻味的是，其主张正当防卫成立的理由，是说讨债者实施的不法侵害等同于“抢劫”——特殊防卫成立的法定事由之一，而与“辱母”无关。的确，《刑法》第20条第3款明列的可实行特殊防卫的不法侵害事项，限定于[正在进行的]“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，都同侮辱无关，更与具有特定人伦含义的“辱母”无关。那么，法院当如何回应民意，处置“辱母”情节呢？二审判决给了我们一个答案：
本院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡，二人重伤，一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于于欢依法应当减轻处罚。
据此，被害方以恶劣手段侮辱于欢之母的行为属“严重过错”，被列入减轻于欢处罚的酌定“情节”�！叭枘浮鼻榻诰驼庋灰肓啃炭剂�。不过，我们也必须承认，如此处理“辱母”情节并非二审法院的创举。视“辱母”为被害人过错，并因此对于欢从轻处罚，一审己然。那么，二审重申这一点有何新意？与之有关的更重要的问题是，在一个最后被改判为防卫过当的故意伤害案中，继续主“被害人过错”的用意何在？这种主张在减免被告人处罚方面还能发挥什么样的作用？在判决书“关于刑罚裁量”的部分，法官对“辱母”情节及其法律上的意义做了详细论述：
……于欢及其母亲苏银霞连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素，对于欢及其辩护人所提本案被害方存在严重过错、原判量刑畸重等上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
……案发当日被害人杜志浩曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏银霞，虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志浩辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜志浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏银霞的人身自由和人格尊严应当受到法律�；�，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。
与一审提及被害人过错时的笼统含糊、轻描淡写不同，二审判决刻意突出了“辱母”情节，不但将“以恶劣手段侮辱于欢之母的行为”升级为被害方的“严重过错”，明确指出这种行为“严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责”，而且对于欢的“报复”情绪加以肯定，认为应当作为量刑上“对于欢有利的情节重点考虑”。通过这种方式，二审判决试图正面回应民意，调和法理和情理，并为后面有罪判决的正当性做必要的铺垫。只是，这样处理“辱母”情节也带来若干问题。
八
首先，法官在强调“辱母”行为“过错性”的同时，实际是把这种行为从至少是与正当防卫有关的“不法侵害”中排除出去了。但于欢案中的“辱母”行为，即使不从民间的和人伦的角度看，也涉嫌严重犯罪，这种罪行对无论于母还是于欢本人所造成的伤害也都足够严重，足以证成防卫行为的正当性。着眼于此，二审判决把“辱母”行为仅仅作为被害人过错来处理的方式，即使在法律上也很难令人满意，更不用说是对民意的合理回应了。
其次，因为刻意将“辱母”行为界定为被害人过错，法官在叙述案情时便不得不把“辱母”情节从整个事件中分离出来，相应地，也不得不把涉案各方行为人的行为人为地割裂开来。这种做法不但与二审法院为纠正一审判决“认定事实不全面”之弊而将讨债人不法行为视为一个连续、完整过程的做法相悖，而且产生了一系列法律推理上的混淆和混乱。比如，判决书特别提到，被害人杜某“当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏银霞”与“于欢实施防卫行为”之间相隔“约二十分钟”，这里隐含的逻辑是，这“二十分钟”隔开了两种性质不同的行为：发生于前的是被害人过错（“辱母”），发生于后的是“不法侵害”。针对后者，于欢实施的是“防卫行为”，针对前者则是“报复”。问题是，于欢案中，法官所区分的于欢的这两种行为发生在同一时间点上，且于欢行为所针对的杜某，既是“辱母”者，也是“不法侵害”的首要实施者，在这种情况下，我们应当如何辨识和区分于欢行为的性质？一个选择是，把于欢的行为认定为“报复”，这样做凸显了被害人过错，法律上也有对于欢减轻处罚的依据，但观于欢案实际情形，径视为“报复”太过牵强，且无视案中的防卫因素，也难让“人民群众”感到满意，故不为法院所取。另一个选择是，把于欢的行为视为针对不法侵害的防卫，这其实也正是二审判决的基本立场，只是，若不同时兼顾行为人的“报复”情绪，似乎又有隐没被害人过错——“辱母”——之嫌，也显得对民意照顾不足。理想的处置，大概是将“报复”与“防卫”混合叠加，同时区分主次，避免诸如“报复性防卫”或“兼有报复的防卫”一类古怪矛盾的表述。于是我们在判决主文中看到了这样的措辞：“于欢捅刺杜志浩等人时难免不带有报复杜志辱母的情绪”。但依上下文， “于欢捅刺杜志浩等人”就是“于欢实施防卫行为”。法官虽刻意在这里避免“防卫行为”字样而代之以“捅刺”，同时将“报复”从“行为”降格为“情绪”，仍无法摆脱对于欢行为定性的窘境。问题不止于此。法官接着指出，于欢“报复杜志浩辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑”。对于一般汉语读者来说，这种说法听上去具有某种反讽效果。因为通常用法中，汉语“报复”一词多少带有负面含义，同诸如（正当）“防卫”这样的概念并列时尤其如此。一个带有负面意味的行为如何为一个具有正面含义的行为带来增益而不是抵消甚至减损昵？征诸现实，当一个人面对不法侵害而实施防卫之时，任何“报复”性心理和情绪都可能成为令其行为失控，进而造成防卫过当、构成犯罪的因由。如此理解和解释“报复”情绪带给于欢的影响显然更加合理。为了调和法律与民意，法官又说： “杜志浩的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时……防卫明显过当�！闭饫�，对杜某“辱母行为”的指控和谴责似乎为于欢的行为提供了“人民群众”相信其有的那种正当性，但这句话的逻辑分明不成立，因为“但”字之前说的是被害人过错，“但”字之后讲的是针对不法侵害的防卫行为，把前后两段用“但”字连起来，那就等于说：于欢（针对不法侵害）实施的防卫行为是对杜某辱母行为（过错）的惩罚（报复）。接下来，为了说明于欢的防卫行为确实“明显超过必要限度”，法官又出人意表地扯出报复情节，其效果则更加离奇：“于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人，且除杜志浩以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行为�！本炖炊慈�，于欢母子欲随警察脱身受阻，于欢更被一帮成年男子强力推逼至墙角，退无可退。这正是触破危局、令于欢拼死防卫的爆发点。在这个爆发点上，于欢面对的种令人绝望和崩溃的不法侵害，其防卫对象，是逼近其身边对他构成直接威胁的任何人�！扒页胖竞埔酝狻痹圃迫窗选捌渌恕北涑闪瞬幌喔傻奈薰际芎φ�。似乎于欢所为不是面对正在进行的不法侵害实施防卫，而是在报复“辱母者”，而且在暴怒之下伤及无辜。于是，就像“但”字前后指涉的两种不同性质的法律关系遭到混淆一样，“且”字前后指涉的两种不同的法律情境也混淆在一起这种逻辑上的混乱和推理上的粗疏令人错愕。
九
于欢案二审判决在处理“辱母”情节时的顾此失彼，技术上是对“被害人过错”与“防卫过当”关系处理不当所致。假定于欢刺死杜某只是为了一雪其“辱母”之耻，则可以义愤杀人论之。在那种情况下，被害人过错可以成为减免其处罚的理由。假定于欢刺死杜某是防卫过当所致，即使没有“辱母”情节，也可以产生减免其处罚的效果。就此而言，于欢案一审判决虽有适用法律不当等问题，但其援用被害人过错之说，逻辑上 却清晰明了，无懈可击。现在的问题是，一方面，一审否认存在“正当防卫意义上的不法侵害”，量刑畸重，已成众矢之的；二审改判，承认于欢的行为具有正当防卫性质，兼有法律上和政策上的正当性，也是势所必然。另一方面，在“被害人过错”一事上做足文章，呼应民意，挞伐“辱母”者，有助于平复舆情。这使得法官对“被害人过错”与“防卫过当”这两种减免处罚事由都要予以强调，充分利用。但这两种事由性质不同，针对的情境也不同。若放在同一情境中，“过错”便可能被“不法侵害”所“吸收”， “防卫过当”产生的处罚减免效果也可能“覆盖”因有“被害人过错”产生的结果。于欢案二审法官为现实的政策考量所驱动，想要在既有法律的约束下面面俱到，坚持政治正确，既维护法律，又照顾民意，难免顾此失彼，进退失据，所作判决，单从法律角度讲，也远非完善。
不过，官方对此看法不同。于欢案二审判决公布后，最高人民法院副院长沈德咏大法官撰文，由该案谈正当防卫的法律问题，认为二审判决“很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的�；�，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范”。值得注意的是，沈文由于欢案破题，谈的却是关于如何理解和运用正当防卫制度的一般问题，其见解积极、合理而务实，可以帮助我们回过头来检视二审法院对于欢案的处置。
十
尽管对于欢案二审判决明确肯定，面对公众，沈文的态度却相当理性、温和，只表示该案业经二审判决， “已经尘埃落定，无论每个人的看法如何，希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。文章正确地指出，就具体法律适用而言，正当防卫制度是于欢案的核心所在，但同时也承认， “如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题”。主要的问题是，虽然1997年《刑法》修订旨在“强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫”，但在实践中，司法机关“对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度”，以至于有学者批评，《刑法》第20条关于正当防卫的规定，特别是其中第3款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，未能发挥其应有的作用。沈文主要针对这一问题展开，除了分析造成这一问题的原因，更多就立法意图、制度功能、法律适用原则、相关司法政策考量等问题展开讨论。沈文认为，正当防卫不但是法律赋予公民的权利，也是对抗和制止犯罪的积极手段，而要让这利器发挥作用，法律就不能把正当防卫规定为防卫人“不得已”而采取的最后措施，要求实施正当防卫之前先要穷尽一切手段。相反，法律允许公民积极行使这一权利， “允许正当防卫侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人”。相应地，裁判者在司法过程中要“适当放宽防卫限度条件”，“在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求”，要“根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用”，甚至“要适当作有利于防卫人的考量”。 “要求防卫孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理�！贝送�，“即使认定防卫过当，也应当充分运用‘减轻或者免除处�！墓娑ú昧看怼�。显然，于欢案一审判决就是沈文所批评的“不敢或者不善于适用正当防卫制度”的典型事例。那么，以沈文提示的各项原则、方法和标准来衡量，于欢案二审判决就尽善尽美、堪为典范了吗？且不说本文前面指出的二审判决法律推理上的种种问题，于欢被判有期徒刑五年这件事也并非没有可议之处。诚然，与一审判决的无期徒刑相比，五年刑期可谓大幅减轻，但是同比如缓刑、免除处罚（更不用说无罪判决）相比，五年有期徒刑则不可谓轻。而轻重之间，端看法官如何判断和衡量其防卫过当的程度，以及法官如何判断和衡量不法侵害的严重性及其与防卫行为造成的损害结果的关系。以往，法官在判断此类问题时，多从事后和旁观的角度来认识和衡量这些要素，很少像沈文所要求的那样，根据“常理常情”，设身处地去想象一般人在此种情况下会如何感受、判断和反应。遗憾的是，于欢案二审判决也没有在这方面用力。于是，面对一群讨债者的“催逼、骚扰、侮辱”，于欢“致一人死亡、二人重伤、一人轻伤”就成为其“防卫明显过当”的不容置疑的证据。这是人们常见的结果导向的思，按照这种思路，除非存在法律规定的适用特殊防卫的有限的几种暴力犯罪如杀人、抢劫、强奸等，一种防卫行为若是“造成重大损害”，就必定属于“明显超过必要限度”。如此，身处危境中的防卫人的感受、判断、心理等主观因素就被大大忽略了。这套传统的分析思路若无改观，要真正改变沈文指出的司法实践中对正当防卫制度不敢或不善运用的局面，恐怕难以达成。就此而言，于欢案二审判决所展示的，与其说是对原有正当防卫制度保守模式的突破，不如说是在这模式框架之内，为满足当下具有重要意义的政治、法律和社会需求，对其本身具有的弹性机制做了更自觉地运用罢了。
十一
正当防卫制度涉及公民自力救济，关涉国家公权与个人私权的界定，原本敏感，于欢案之“辱母”情节牵涉人伦大节，尤为公众所关切，以至于一审处置不当，民情激愤，舆论汹汹，竞如排山倒海一般。面对这种情形，法院必须审慎行事，仔细检讨一审疏失，同时听取民意，力求二审判决能够在现有体制范围内兼顾情、法。这种思虑和取向，不但有远近传统可循，在当下尤具政治正确性质。这里的政治正确，除了纪律、服从、一致、看齐等一般性要求，与司法关系最为密切的，便是维护社会稳定； “坚持依法治国和以德治国相结合”， “以法治体现道德理念，以道德滋养法治精神”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。据此，于欢案二审改判几乎可以说自始便无悬念。然而，这绝不意味着司法应该一味“迁就”民意，失去自己的立场。在于欢案的处理中，国家意志照例要保持绝对的主导地位，这便是强调“法治意识”的第一层含义。当然，法律也是一个专门领域，自有一套概念、术语、方法和学理。于欢案的处理终究要通过这套特殊机制来完成。于是便有了围绕于欢行为性质的一系列法言法语的论辩和推理。
于欢案一审被判故意伤害罪，二审改判当落在何处？正当防卫？还是防卫过当？若是正当防、卫，则于欢无罪。若系防卫过当，则原判故意伤害罪依然成立，但可以酌情减免处罚。本案，若单纯讲求法理，于欢之防卫行为是否过当大可考究，但从现实出发，防卫过当几乎是二审法院唯一的选项。这是因为，首先，二审若以正当防卫之故改判于欢无罪，不但彻底推翻一审判决，与法院惯常处理防卫事项的做法也有明显差距，震动太大，恐有损司法权威，不利于“政法队伍”内部的团结、稳定，也不利于社会稳定。更何况于欢防卫行为是否过当本来就有争议，径定为正当防卫未必服人。更重要的是，将于欢案以正当防卫定案，可能触动既有公权与私权分配格局，致个人自主范围扩大，牵涉广泛，后果严重。司法界以往在处理正当防卫事项时的保守，恐怕根本上与此有关。相反，若取防卫当之说，不但可以避免无罪判决可能带来的各种潜在风险，确保政治上的正确，法理上也能够自圆其说。毕竟，判定一种防卫行为有无过当，可考虑因素甚多，裁量空间极大。不仅如此，判定防卫过当虽然意味着罪名成立，但是作为一种法定减免处罚情节，却可以产生减轻乃至免除处罚的结果，如此宽广的量刑幅度，不但可以为防卫人利用来实现其利益最大化，也为裁判者在个案中实现特定政策目标提供了最大便利。而这意味着，只要运用得当，防卫过当的有罪判决可以在缓解国家与社会、公权与私权之间的冲突，调和法意．与民意、法理与情理等方面发挥最大作用。邓玉娇案的判决就发挥了这样的作用，于欢案也是如此。这也是为什么它们都被认作“取得了较好的法律效果和社会效果”的范例。不过，基于本文所作的分析，我们也会发现， “较好的法律效果和社会效果”云云不但掩盖了许多法律适用上的问题，还包含了若干未曾言明的前提。说到底，正当防卫所能容纳的个人自主范围，法律上人情、情理的表达空间，最终都受制和服从于政治上的考量。比如在刑事法领域，人伦关系从来不是一个被赋予权重的正面价值和考量，亲属间对犯罪的隐匿、包庇、顶替、作伪证等行为，都被严惩不贷。与之相应，“大义灭亲”被视为公民义务，个人表达其国家忠诚的基本准则。诚然，比较以“阶级”定亲疏的年代，今天的社会更趋正常，人的自然情感的表达及其价值也得到更多承认，尽管如此，中国当代法律“六亲不认”的品格基本保持不变，具有这种品格的法律为“人情”留下的空间依然很小。
十二
正如我们已经看到的那样，于欢案从一开始就有两个版本：一个是法律的版本，一个是民众的版本。这两个版本讲述的似乎是同一个故事，其实内里的逻辑相当不同。法律所见，是从故意杀人、故意伤害到正当防卫的各种法律上的构成要件，而在民众眼中，这就是“辱母杀人案”。在这起案件中，杜某于众目睽睽之下，当着于欢之面对其母实施性侮辱，仅此一节即足以宽贷于欢杀人之过。但在法律看来， “辱母”只是该案的一个情节，一个被害方的“过错”，甚至不是“正当防卫意义上的不法侵害”（这话对二审判决也适用）。这里，“辱母”行为的法理意义和情理意义截然不同。依法理，“辱母”不过是全部案情中的一环，是应当予以谴责的一种“过错”，一个导致于欢犯罪的心理刺激，一个因此让法官减轻对于欢处罚的考量。而依情理，杜某所为，人神共愤，天理不容，于欢刺死辱母者，出于天性，顺乎人情。即使其行为在法律上确有失当之处，法官在定罪量刑时也应予以最大限度的体恤和宽免。显然，这两个版本需要某种程度的融合，方能在情、法之间寻得中道。于欢案一审法官（也包括检方）沿袭旧例，对“辱母”这一情理上无可宽宥的严重过犯，轻描淡写，并以存在被害人过错之故将于欢“从轻”判处无期徒刑，因而干犯众怒。二审法官（也包括检方）改变立场，认定于欢的行为属防卫过当，更刻意拈出“辱母”情节以回应民意，最终将于欢改判有期徒刑五年。有人认为，这一判决结果体现了“法与情的完美结合”。诚然，于欢案二审判决公布之后，舆论波澜不惊，但这并不意味着公众的情理诉求得到了充分、合理的回应。于欢案的重点，在法律，是如何认定于欢行为的性质；在情理，是法律在应对“刺死辱母者”这一事件时，给予人伦考量多大的权重。若只看结果，于欢案二审改判带来的减刑与“人民群众”的期待方向一致，但那不等于说，他们的“公平正义观念”因此便得以自动实现。毕竟，“公平正义观念”所关注的，不仅是结果，更是达至结果的理据。
法律最终认定于欢实施的是防卫行为，这一点无疑是正确的。法官认为其防卫行为“明显超过必要限度”，这一点容有争议。在这种情形下，即使防卫过当的判断成立，于欢依法也“应当减轻或者免除处�！�，何况还有“辱母”情节。假定于欢案中没有“辱母”情节，或者“辱母”情节与性无涉，于欢就应当被判处高于有期徒刑五年的处罚吗？逻辑上似乎应该如此。那么，应该多出几年？因为是假设，也因为不知道法院内部的审议过程，我们无法确知“辱母”这样的“严重过错”在于欢案中可以抵得几年刑期，但有一点可以肯定，那就是，情、法之间的差距在这里依然难以弥合。
单纯从法律的观点看，认定于欢的行为系正当防卫并非完全没有理由。退一步说，即使是防卫过当，于欢所应受的也可以是低于有期徒刑五年的其他处罚甚至是免除处罚。如果是这样，于欢案二审判决对“辱母”情节的渲染，恐怕就主要是回应和安抚民意的一种姿态，更多具有象征意义。除非，除非二审法官别出心裁，结合法理和情理、历史与现实、文化与法律，把于欢案中的“辱母”解释为一种真正严重的不法侵害，一种即便不足以证立正当防卫，但却可能为“刺死辱母者”免除处罚的不法侵害。我们已经知道，这件事实际上没有发生；在我们已经分析过的现实语境中，这件事实际上也不可能发生。
摘自：《中国法律评论(2017年8月第4期.总第16期)》，法律出版社2017年8月出版。内容简介：本期四大重点话题：· 死刑制度的当代命运：宪法学与刑法学对话 · 建构与反思：中国法治政府评估的转型 · 监察制度改革：监察委入宪讨论、调查权行使及“试点”模式问题 · 保障与规范：《人民警察法》修法建议 。
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