司法判例制度的域外镜鉴
司法既生产判例,也需要判例。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则,因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用,而司法判例就是这种适用的最佳方式。无论是在英美法系国家,还是在大陆法系国家,也无论是否被专家学者所认知,判例制度都以某种形式在司法活动中发挥作用,维系着具体案件中的公平正义。从一定意义上讲,对司法判例的重视程度也能反映出一个国家的法治发展水平。研究不同国家不同时期的司法判例制度,对于完善当下中国的司法制度颇有裨益。
毫无疑问,判例在中国大陆地区不属于法律渊源,但是,司法判例制度的建立并不以“判例法”为前提条件。中国在半个多世纪内之所以未能建立司法判例制度,除了认识观念上的原因之外,主要是因为法院的裁判文书不够公开和前案判决意见对后案法官裁判的拘束力不够明确。虽然司法机关和法律学者编纂过多种多样的案例汇编,但是那些案例对法官没有拘束力,只是学习参考的资料而已。
案例指导制度不同于司法判例制度
2010年,我国的公检法机关开始推行“案例指导工作”。同年7月30日,最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》。同年9月10日,公安部发布了《关于建立案例指导制度有关问题的通知》。同年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。这项工作推进了我国司法判例制度的建立,具有很强的指标性意义,但是“指导性案例”并不等于“判例”。一方面,公安机关、检察机关、审判机关都可以公布指导性案例,但是只有法院作出生效判决的案例才可以称为“判例”�；谎灾�,司法判例制度仅指法院的裁判。另一方面,最高人民法院发布的指导性案例与世界各国通识的司法判例也有一定差异。
最高人民法院陆续公布了一些指导性案例,这些指导性案例解答了司法实践中面临的一些新的法律适用问题,而这些“指导性案例”对于上述法律规定在刑事审判中的统一适用确实具有一定的指导意义。
司法判例制度的要旨在于自然生成和司法维系,其优势在于数量众多和细致入微。在采用“非法源性”司法判例制度的大陆法系国家,判例的拘束力主要依赖于生成判例之法院的权威和上诉审制度的维护。然而,我国的案例指导制度却存在着一些与司法判例制度不相一致的情况。首先,指导性案例虽然是最高人民法院精选后发布的,但并不是最高人民法院自己审理的案例,其中有些案例甚至是基层人民法院审理的。下级法院审理的案件经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院级别更高之法院的“指导”,这种带有“上级遵从下级”意味的案例指导制度似乎有违司法判例制度的原理。其次,这些指导性案例是最高人民法院“制作”或“改编”的,并非“原汁原味”的判例。虽然这种做法可以提高指导性案例的水平,但是也不符合司法判例的生成规律。再次,“指导性案例”的名称定位不够严谨,因为“指导”一词的含义与“参考”相似,未能体现作为司法判例制度之灵魂的“前案判决意见对后案裁判的拘束力”。最后,最高人民法院发布的指导性案例的数量太少,很难满足司法实践中对于判例制度的需求。
完善我国司法判例制度的进路
如果说案例指导制度是我国司法判例制度的雏形,那它与行之有效的司法判例制度还有很大差距。那么,如何完善我国的司法判例制度呢?一方面,我们要完善法院判决意见的公布制度,因为法院判决意见的全面系统的公开是司法判例制度的基础。我们很高兴地看到,《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》已经于2013年7月生效,最高人民法院已经开设了中国裁判文书网,为全国法院裁判文书实现全面公开上网创造了条件。另一方面,我们要明确判例的拘束力并建立相应的保障机制。例如,同一个法院先前的判决意见应该对后案的裁判具有拘束力,上级法院的判决意见应该对下级法院的裁判具有拘束力,而拘束力的维系主要依靠上诉审制度。这就是说,某个法院的裁判违反了先前具有拘束力的判例,当事人就可以提出上诉,上诉审法院就可以推翻原判或者推翻先前的判例。当然,这还需要我们对司法判例的确认、引用、甄别、推翻等事项进行一系列具体的制度设计。不过,在司法审判公开透明的情况下,是否遵从以及如何遵从先前的判决或裁定意见,就是一个无法回避的问题。
本书是2010年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法治国家建设中的司法判例制度研究”的阶段性成果。在本书中,我们主要介绍了在两大法系国家中具有代表性的英国、美国、澳大利亚、法国、德国、日本以及北欧国家的司法判例制度。此外,由于中国的香港地区、澳门地区以及台湾地区分别在不同程度上受到了英国、葡萄牙、日本等国法律制度的影响,所以我们也作为附录对其司法判例制度进行了简要的介绍。
(本文为《外国司法判例制度》前言)
摘自： 何家弘 主编 《外国司法判例制度》
