奥斯丁的“法理学范围”
随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。从中,我们应该体会“分析法学”的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本
刘星
就分析法学而言,奥斯丁的理论具有十分重要的地位。他的理论,概括地来说,基本体现在《法理学的范围》之中。这一文本是纲领性、旗帜性的文献。因为,正是这一文本的出现,导引了影响深远的分析法学的浮出。即使是在今日,我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。
确定“法”的概念是起点
19世纪,是实证主义发展的重要阶段。实证主义的基本理想,在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中,“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”,并且,从中去建立“客观的”学术叙事,在19世纪中叶以及下半叶,逐渐成为法学实证主义的一个基本观念。在这样的历史语境中,奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围,而且,经过这样的努力,奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中,开启分析法学的学术风格。
作为观察对象的“法律”的呈现,以及相应的“法”一词的使用,有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对“法”一词(只是我们现在言称“法”罢了)所表示的对象具有不同的称谓,但是,人们相信,这一对象是有自己的固定内在要素的。于是,伴随本质主义的信念,同时,基于自己的“相信”,“法”一词的使用者们从不同的角度,在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质以及意义。但是,奥斯丁设想,作为一门科学的学科,尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科,如果容忍“语词的诸侯割据”,那么,这本身就是不能容忍的。因此,清理的任务,必须列入议事日程。为使法学实证主义的分析法学稳健推进,必须实现“语词的帝国统一”。
被称作“法”的对象,究竟具有怎样的基本特质?这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点,在前现代以及“现代性”的学者看来,是一个不能回避的思考对象。在法学的语境中,起点就是阐述“法”的特征,确定“法”的概念。说明了基本对象的特征和概念,阐述法律科学的范围的任务,其完成便是指日可待的。
奥斯丁提醒我们注意,准确意义的“法”,是一种“命令”,而且是一种普遍性质的 “命令”�！懊睢�,是一类“要求”,是一类愿望,其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。从另外的角度来看,“命令”、“义务”和“制裁”,是一个问题的三个方面。就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“义务”,也就知道了“制裁”,反之亦然。当然,“命令”的出现,其前提是存在着一个制定者,而且存在着一个“接受者”。在奥斯丁的设想中,这里的制定者基本上是政治意义上的优势者,这里的“接受者”是政治意义上的劣势者。因为实际力量的对比差异,“接受者”将不得不接受制定者的“制定”。这就是法律上的“强制”。正是在这个意义上,人们只能认为,表征了“义务制裁”的“强制”,是法律制度乃至法学学科的关键词。
我们可以理解,知道了学科的关键词,阐述学科的范围应该是件容易的工作。但是,问题的另一方面,要求我们解决另外的一个困惑:为什么存在着其他种类的“法”一词的使用,这些使用,有时没有国家优势者意义的“强制”的含义,而又毫不客气地出现在法学的学科之中,比如“自然法”、“万民法”、“国际法”的使用,等等。为什么这些词语不能成为关键词?
面对复杂多样的“法”一词的使用,奥斯丁以为,正是基于我们考察的对象的某些类似,正是基于语词的类比式修辞活动,人们从而设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员。事实上,如果仔细剥离“类似”的谱系,以及类比式修辞活动的谱系,并且,将其中的隐密予以揭发,那么,真正的“法”与并非准确意义的“法”,其间的界线也就自然凸现了,人们的“误读”,也就会自动消失了。于是,我们当然可以认为,因“类似”而产生的联想,以及类比修辞的使用,其轻度病症就是某种意义的语词误用,其严重疾患就是没有意义的语词比喻。它们是法理学内容混乱不堪的根源。这样,说明法理学范围的任务,从侧面来说,便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的“病灶”。在奥斯丁的《法理学的范围》这一文本中,从这个角度来说,我们便发现了“并非准确意义的”法的清单:自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法……针对清单中的对象,奥斯丁希望使用的动词是“打扫”、“剔除”。
剔除“应当存在的法”
休谟提出了一个命题:应该区分事实判断和价值判断。在法学的语境中,这样一个命题,经由奥斯丁(当然包括边沁)的发挥,转变为了这样一种陈述:应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。奥斯丁相信,如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别,那么,我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象,就会知道法律科学的特质,以及其与伦理科学之间的分界,“法理学的范围”这一问题,从而部分地迎刃而解。
“应当存在的法”的提出,是一种“标准”的提示。奥斯丁认为,我们应该树立“标准”,但是这一标准却应该是功利的原则,亦即实实在在的善乐,而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签,或者粉饰。依据功利的原则,我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则,可以诊断社会的疾病,同时,可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。在这里,人们当然可以认为,奥斯丁的解决方式,在推论上,并不是天衣无缝的。像他所反对的他者一样,他也依然是在提示“应当如何”(亦即将功利原则作为标准)。然而,我们应该看出,从常识的感受方面来说,奥斯丁的观念或许是成立的。因为,他在讲述法律实证主义的故事,他在说明作为实证科学的法学,如何才能扎实稳当,是在说明,只有在法学的叙事场景中清除具有误导作用的所谓“应当存在的法”,法律科学的存在才能是有根基的。而且,他还向我们提出了这样的有力反问:为什么只有法律之外的东西,才能成为“公平正义”的标准,而法律本身不能成为?这是对“法学应然话语”的要害的严厉瓦解(即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解)。所以,恰恰是在这个意义上,我们必须意识到,进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望,在于使“法”一词的使用没有杂质,清晰纯净。
在法理学的范围中剔除“应当存在的法”,是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的:如果试图将法理学变成一种科学,也即自然科学意义上的科学,我们只有观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的,以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。
这就是《法理学的范围》的基本思想。事实上,围绕着基本思想,奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证。其中涉及许多术语、观点、理论的分析,内容丰富、辩驳缜密。这些分析,值得读者仔细地整理和研讨。例如,奥斯丁在提出“法律是主权者的命令”的同时,细致地分析了“主权者”、“独立政治社会”的概念,它们的特征和种类,并且,举出了具体的实际例子予以说明。这些术语、观点和理论的分析,其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系。
尽管《法理学的范围》的影响是深远的,但是,后来的大量学者对其提出了各方面的批评。概括来讲,批评主要是围绕如下几个层面展开的。
第一,奥斯丁式的“法”的定义,似乎只能说明部分的法律现象,尤其是义务性的法律现象,而无法说明授权性质的法律现象。
第二,奥斯丁的理论,似乎不能说明主权者的“要求”和强暴者的“要求”的区别。
第三,提出一个“法”的定义,实际上等于是提出一个划分“法律现象”与“非法律现象”的标准。
自然,批评性的意见,终归是一种意见。随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。从中,我们应该体会“分析法学”的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本。
(本文为《法理学的范围》译者序)
摘自：(英)奥斯丁 著 《法理学的范围》
