深度链接构成对被链接作品著作权间接侵权的认定条件
如前所述，深度链接并不使作品“再次”处于被传播状态，而只使作品被传播的范围扩大了，客观上帮助了直接侵权行为，因此，可能构成问接侵权。在间接侵权的情况下，只有行为人主观上有过错才承担赔偿损失的民事责任。
由于主观过错往往存在于内心，只能从外在表象上分析，用客观的事实现象去证明行为人内心的意思。这对权利人来说，证明的难度较大。也正因此，一方面互联网技术的发展日新月异，从技术的角度讲，提高传播速度、传播效率的技术手段在不断被开发出来；另一方面，为了规避侵权责任，使用这些新的传播技术时，又披上了不同的外衣，呈现不同的形式。由此在有无过错、是否侵权的问题上，各方源于自己的利益立场，有着针锋相对的不同观点。呈现在法官面前的技术现象经常变换着不同的形式，显得扑朔迷离。当法院的判决认定了一种传播方式构成间接侵权后，又会出现一种可规避该种形式下承担侵权责任的新的方式，法官似乎总跟在这些不断变换形式的技术后面转。
关于链接行为是否承担共同侵权责任，《信息网络传播权�；ぬ趵返�23条对此作了规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任�！笨杉�，网络服务提供者对搜索链接服务承担共同侵权责任的条件就是“明知或者应知所链接的作品……侵权的”�；チ媳凰阉髁唇拥哪谌菽岩约剖�，赋予设链者一一审查注意的义务是不现实的，因此，“明知”状态一般以权利人的通知为依据认定。若没有权利人通知，除非其自己承认，深度链接者的“明知”状态难以认定。而实践中对于“应知”的判断，恐怕更有难度并多有争议。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者承担共同侵权责任也作了相应规定，其第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任�！彼痉ń馐投酝绶裉峁┱叱械９餐秩ㄔ鹑蔚奶跫瓒ㄎ和ü绮斡�、教唆、帮助他人实施侵犯著作权的行为。这实际上可以作为对行为人主观心理状态分析的外在判断要素。
笔者认为，根据《信息网络传播权�；ぬ趵泛妥罡呷嗣穹ㄔ核痉ń馐途�，在判断深度链接者是否有过错而构成间接侵权时，应区分不同情况作综合判断。笔者试对实践中遇到的几种深度链接情况作以下分析：
1．一般的深度链接行为，不侵犯被链作品著作权
这里的一般深度链接行为特指仅跳开被链网站的权利信息，直接链至网贞内容，并不对被链侵权作品作人为改变或编排、推荐等。这种情况下，由于设链者隐去了被链者的权利信息，会使用户误认为服务内容直接来源于设链网站，设链网站对被链网站可能构成不正当竞争。但即使设链网站对被链网站有前述过错，对被链接的侵权作品而言，侵权行为的实施者是被链网站，设链网站对被链内容未作任何编辑或推荐等人为的、主动的行为，对于被链作品的侵权传播是没有过错的，故不构成对被链作品著作权的间接侵权。这样认定符合互联网互联互通的特点，体现出对技术发展的宽容和信息传播的鼓励。
2．对搜索内容有人为操作、由深度链接直接获利的，构成间接侵权
有的网站对搜索内容进行分类、编排、提供排行榜等，冉进行深度链接。有的网站还提供下载指引、音乐试听甚至全曲试听、影视播放软件等，使用户能在设链网站上完成试听和下载。这样的深度链接应构成间接侵权。其一，没链网站对被链内容作了主动的或者按设链者预先的设计进行的选择、编排、推荐，反映了设链网站主观上的积极心态。那么，网络服务者对自己的主动行为应负有更高的注意义务。其二，下载指引、试听、影视播放软件的提供和设置等是一一种引诱和指导，而全曲试听除了有引诱的作用外，其本身也属网络传播权控制的行为。其三，用户在设链网站完成对被链网站上的侵权作品的下载、试听、播放等，没链网站由此获得了直接来源于侵权作品的利益。这里对“直接”和“获利”的理解应该是比较广的，应与互联网的盈利模式相联系。
3．被深度链接的网站无法正常访问的，应认定设链者直接侵权
有的设链网站虽声称内容来自第三方网站，但这些网站根本无法正常访问，实际上是设链者自己设立的服务器或者与其有合作关系者的服务器，这些服务器储存了大量的盗版内容。这也是目前国内具有代表性的盗版侵权模式之一。如国内较大的视频提供商迅雷就是采用这种模式。它向用户提供搜索链接服务，盗版内容存在于来历不明的、没有真实姓名登记的服务器上。又如2009年3月，河北省版权执法部门查处了中搜白设服务器存储盗版音乐的行为。河北版权执法部门接到举报，巾搜的音乐搜索结果巾被发现大量文件来自较为集中的9个网站，但这9个网站普通网民均无法正常访问。从IP地址和域名注册信息推断，很可能由同一主体控制。后经查实，这些无法直接访问的服务器就是提供深度链接的巾搜公司的财产，故对其作出了责令停止侵权并支付10万元�？畹拇�。
当然实践中的情况纷繁复杂，侵权者一直在变换着侵权的手法，以达到既传播作品获得利益，又规避侵权责仟的目的。但无论技术呈现何种新的形式，判断行为人过错的万变不离其宗的方法就是考察两个方面：一是行为人对被传播的内容是否有所作为；_二是行为人由这些内容的传播是否获利。这两个条件只要符合其中之一，又有客观上帮助传播的效果，行为人都构成间接侵权，除了承担停止侵权的责任外，还应承担赔偿损失的民事责任。只有这样，才能平衡著作权人、网络服务提供者和广大公众等各方利益。
摘自：郭俭 主编 《知识产权审判实务研究》
