关于“程序”的断想(代后记)
如果有人问，“程序”是什么?我的回答可以是:“程序”就是“武器”。面对强大的国家机器，陷入困境的嫌疑人、被告人不仅可以用其防御，还可以用其进攻。没有“程序”，作为弱者的个人面对国家将不堪一击。
我的回答还可以是:“程序”就是“权利”。不仅“无权利则无程序”(即只有在人的权益面临威胁、限制和剥夺的场合，诉讼程序的建立才具有正当性)，而且没有程序保障，权利将形同虚设。
我的回答又可以是:“程序”就是“屏障”�？梢匀梅ㄍブ豢悸怯氡景赣泄氐氖率岛头�，而不用管“五百年前的春秋大义”和“五百年后的地球�；�，不用管法庭外汹涌的民意压力和当权者是否满意。
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对于我的回答，某些所谓“内行”的人可能心里不服。
因为，他的所见所闻告诉他，“程序”就是“手续”。有一次，在外地调研时，有一位副检察长亲口对我说:“程序不就是个手续吗?!”还有一次，和一个法学前辈同车回家。路上，他问我主要研究什么?当我说出“刑事程序”时，他几乎是脱口而出:“程序法就是手续法”。既然是“手续”，不仅规定不规定差别不大，遵守不遵守也没有实质意义。
他的所见所闻告诉他，“程序”只是“过场”。既然是“过场”，目的就是为了看起来美丽，而并不指望其能真正解决问题。所以，有的案件虽然庭审持续到深夜，并刷新了当地的审判历史，却也没有什么值得赞许的。因为，庭审只是走个过场，开庭之前都已经有了结论。我在外地辩护的一个案件也很能说明问题，当我在开庭前把辩护意见提交给法官时，法官下意识地说:“这个案子你也作无罪辩护啊?!”
他的所见所闻告诉他，“程序”就是“工具”。其不仅是实现实体法的“工具”，有时还是进行利益争夺的“工具”。2010年4月15日的《南方周末》有篇报道，不仅标题很醒目——《“被有罪”还是“被无罪”:钱说了算?》，内容也很“雷人”——承办该案的区检察院的检察长说:“抓人不是目的，目的就是要钱”。所以，在写下放弃4600万元应收款的承诺书之后，一审判处15年有期徒刑的烟台商人邱某二审被“无罪释放”。
甚至，他的所见所闻还告诉他，“程序”就是“惩�！�。因为，“程序”的启动虽然并未能实现对某人的定罪，但是，却起到了对其进行“震慑”、“惩�！钡淖饔�。比如，重庆“彭水诗案”、山西“稷山文案”、陕西“志丹短信案”、山东“高唐网案”，这些明显属于言论自由范畴内的行为，在被扣上“诽谤”的帽子后，被有关部门审讯、拘捕乃至起诉。
再如，自1996年修正后的刑事诉讼法实施以来，全国各地虽然有数百名律师因为“刑法306条”被羁押、逮捕、起诉，然而最终绝大多数律师都未被认定有罪。
又如，近日，广西有4名律师在代理同一宗案件时因涉嫌妨害作证被北海市警方带走。在4名辩护律师被抓的第17天，我从网络上看到了“杨在新律师已经被批捕，另外三位律师被取保候审”的消息。
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无论是“程序”成为“手续”，还是成为“过场”，都与人们对正义的期许存在距离。至于把“程序”当作“工具”或者“惩�！�，则更是对公平正义的严重扭曲。通过这样的“程序”产生的结果，无论正确与否，无论刑期长短，都难以让人服气，也容易引发社会关注。甚至，还有可能让人感觉到隐隐的不安。
这告诉我们，程序正义不仅对保障实体正义非常重要，而且对增强人们的法律安全感也极为重要。如果政府想让人们安居乐业，就不仅要控制犯罪，确保公民享有基本的社会安全，还必须确保人们享有基本的法律安全。这就需要使人们相信，他们在与法律打交道时能够得到公平的对待。
一个不能提供公正审判的地方，是不会让人有法律安全感的，最终也是不会有“吸引力”的(上个世纪90年代初，美国哈佛大学教授约瑟夫·奈就提出了“软实力”的概念�！叭硎盗Α背３；贡槐硎鑫暗枷蛄Α�、“吸引力”和“效仿力”)。而对人们法律安全感的最大威胁，不仅来自于实体不公，更来自于程序不公。
因为，实体公正往往是抽象而模糊的，而程序公正则通常是具体而明确的。对于一个没有参加法庭审判又与案件的处理结果没有直接利害关系的社会公众来说，他在判断一个案件的审理是否公正时，主要是看这个案子的审理过程是否公正。而且，判断一个社会是好是坏，不是看“坏人”有没有被放纵，而是看“好人”有没有被冤枉，不是看“好人”的权利有没有得到保障，而是看那些被定义为“坏人”的权利是否得到保障。
试想，在一个社会，如果连“坏人”的权利都能得到程序保障的话，那么，“好人”的权利还会成为问题吗?!
摘自: 李奋飞著 《程序合法性研究:以刑事诉讼法为范例》
