关于“设定”的法律涵义问题
“设定”，这一法律概念，首先使用在《行政处罚法》中，该法第二章的标题为“行政处罚的设定”。此后，《行政许可法》中亦出现了“设定”一词，该法的第二章的标题为：“行政许可的设定”。这次颁布的《行政强制法》第10条、第13条中都出现了“设定”一词。然而，《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》都未给这个重要的法律术语下一个明确的定义。
有学者根据《行政处罚法》第10条和第13条的规定，归纳出“设定”的法律涵义为：“设定”是一种创制新的法律规则的立法行为，凡是被“设定”出来的法律规则均具有“原创性”。也就是说，在这些法律规则所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规则，它们不是从任何更高级的法律规则中派生出来的，不是任何更高级法律规则的具体化�！吧瓒ㄈā笔且恢指莘梢话闶谌�，就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。④
“设定”与“规定”并不是相同的法律概念�！肮娑ā奔劝ā吧瓒ā�，即创设新的法律规则，也包括对已有的法律规则作出具体规定的细化了的规定�！吧瓒ā敝皇恰肮娑ā敝械囊恢中问�。倘若，将“设定”混同为“规定”，则有可能扩大“设定”的外延，从而导致将法律对“设定权”的规范和限制错误地扩大适用于其他地方。
《行政强制法》中的“设定”应当是指法律规范中设定出来的行政强制措施或者行政强制执行，在更高级的法律规范中均不存在，不是从更高级的法律规范规定的行政强制措施或者行政强制执行中派生出来的，不是对更高级法律规范规定的行政强制措施或者行政强制执行的具体化。行政强制措施和行政强制执行设定权，是一种根据法律的一般授权，就法律、法规未曾规定的行政强制措施和行政强制执行的事项自行对行政强制措施或者行政强制执行的对象、条件、种类等作出规定的立法权力。
根据《行政强制法》的规定，设定行政强制措施应当具备以下几个条件：第一，设定行政强制措施的主体必须是具有一定立法权的国家机关。享有和行使设定行政强制措施的主体必须有法律的依据，才能具体设定行政强制措施的种类、方法、范围、条件等，否则，不得设定。符合设定行政强制措施主体资格的主体有：全国人大及其常委会、国务院、具有制定地方性法规的地方人大及其常委会。其他国家机关、政党和社会团体，均不具有设定行政强制措施的主体资格。第二，设定行政强制措施必须依照法定程序进行。立法机关制定的法律、行政法规及地方性法规，必须符合《立法法》规定的程序要求。第三，设定行政强制措施必须符合形式条件。设定行政强制措的文件，应符合下列要求：(1)根据《行政强制法》的规定，只有法律、行政法规和地方性法规可以设定行政强制措施，规章及其规章以下规范性文件和不具有国家意志性的文件如政党的章程、社会团体的纲领和章程、道德规范、居民公约、乡规民约等都不得设定行政强制措施。(2)必须是以法律、行政法规和地方性法规的形式发布，通告、通知、命令、决定等不具有法律规范特征的文件不得设定行政强制措施。(3)必须是适用于公民、法人或者其他组织的外部性文件。仅适用于国家机关及其内部工作人员的文件，不得设定行政强制措施。第四，行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理日的的，不得设定和实施行政强制。
二、关于行政强制措施设定权的问题
《行政强制法》规定行政强制措施设定权的目的，是对现实生活中滥设行政强制措施的现象的遏制，为此本条规定了有权设定行政强制措施的主体范围以及设定行政强制措施主体的权限范围。
(一)法律设定行政强制措施的权限范围
这里所讲的“法律”是狭义的法律，它是指全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序，制定并发布的具有普遍约束力的规范性文件。
《宪法》第57条和第58条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
公民、法人或者其他组织基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制也就必须通过与之相对应的宪法和法律及行政法规来规定。由于行政强制措施是对公民、法人或者其他组织的权利和利益的限制，因此，也必须由与之相对应的宪法、法律、行政法规、地方性法规作出明确的规定。
根据《立法法》第8条和第9条(D的规定，全国人民代表大会及其常务委员会作为罔家最高权力机关享有非常广泛的立法权限，凡是应当由法律规定的事项，全国人民代表大会及其常务委员会都有立法权。因此，我国的法律可以设定各种行政强制措施，并享有设定限制公民人身自由和冻结存款、汇款的行政强制措施专有权限。虽然我国法律可以设定各种行政强制措施，但也不是可以随意设定行政强制措施。设定行政强制措施时，要受到两个方面的制约：一是要受适当原则的限制。本法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段町以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制�！鄙瓒ㄐ姓恐拼胧┍匦胱袷馗锰豕娑ㄋ妨⒌脑�。二是要受程序的限制。根据本法第14条的规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
(二)行政法规设定行政强制措施的权限范围
行政法规，是指国务院根据宪法和法律的授权，按照立法程序，制定并发布的具有普遍约束力的规范性文件。行政法规的效力仅次于法律，高于地方性法规和规章及规章以下的规范性文件。
《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，-规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；(五)编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；(六)领导和管理经济工作和城乡建设；(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作； (八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；(九)管理对外事务，同外国缔结条约和协定；(十)领导和管理国防建设事业：(十一)领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和族自治地方的自治权利；(十二)�；せ鹊恼钡娜ɡ屠�，�；す榍群颓染斓暮戏ǖ娜ɡ屠�；(b~-)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；(十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；(fJ七)审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他权�！备锰跛娑ǖ闹叭�，属于国务院行政管理职权事项。该条规定国务院的职权，如果尚未制定法律的，其可以在制定的行政法规中设定行政强制措施。
行政机关行使行政立法权必须严格遵循法律保留原则和法律优先原则。法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。凡是由法律规定的事项，只能由法律规定，其他规范无权规定，否则构成违法。法律优先即法律的效力原则上优于所有行政规范性文件及所有行政行为，任何抽象或具体的行政行为都不得与法律相抵触。在上一位阶法律规范已有规定的情况下，下一位阶的法律规范不得与上一位阶的法律规范抵触；上一位阶法律规范没有规定，下一位阶法律规范作了规定的，一旦上一位阶法律规范就该事项作出规定，下一位阶法律规范就必须服从上一位阶法律规范。
限制公民人身自由和冻结存款、汇款的强制措施在所有的行政强制措施中，最直接影响到我国宪法所规定的公民人身自由权和公民、法人或者其他组织的财产权及金融、邮电企业的经营权，为了充分保障《宪法》所赋予
的公民、法人或者其他组织的人身权利和财产权利， 《立法法》第8条、《商业银行法》第29条第2款、第30条①和《邮政法》第3条第2款②中明确规定，限制公民人身自由和冻结存款、汇款的强制措施，只能由法律来设定，其他法律规范不得设定。因此，限制公民人身自由和冻结存款、汇款的强制措施，属于令国人民代表大会及其常委会的专属立法权。在遵循法律保留原则和法律优先原则下，该条再次明确规定，这两项强制措施，只能由法律没定，行政法规不得设定。
(三)地方性法规设定行政强制措施的权限范围
地方性法规是指有权制定法规的地方人民代表大会及其常务委员会按照立法程序制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。根据我国宪法和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律文件的规定，有权制定法规的地方人民代表大会及其常务委员会是：(1)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会；(2)深圳市、厦门市、珠海市和汕头市人民代表大会及其常务委员会；(3)省、自治区人民政府所在地的市人民代表大会及其常务委员会；(4)经国务院批准的较大的市(它们是：大连、唐山、大同、包头、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州等18个市)的人民代表大会及其常务委员会。后两者制定的地方性法规须经省、自治区人民代表大会常务委员会的批准才能施行。地方性法规的效力低于法律、行政法规，不能与法律、行政法规相抵触。也就是说，地方性法规的上位法足法律、行政法规，因此，当地方性法规与法律、行政法规相抵触时，应当适用其上位法即法律或者行政法规。
本条中的“地力性事务”，是指具有区域性特点，需要针对当地的实际情况，不需要中央立法，由地方立法机关予以立法调整的事务。根据《立法法》第64条①的规定，地力‘性事务具体包括两个方面的内容，一足不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定事项；二是最高权力机关号属立法权以外、国家尚未立法、地方性法规先行规范的事项。
根据本条第3款的规定，有制定地方性法规权力的地方人大及其常委会，在制定地方性法规中，对尚末制定法律、行政法规，属于地方性事务的规定中，可以设定本法第9条第(2)项、第(3)项的行政强制措施。即可以设定查封场所、设施或者财产和扣押财产的行政强制措施，但不得设定其他行政强制措施。
三、法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施
本条第4款中的“法律、法规以外的其他规范性文件”，足指法律、行政法规和地方性法规以外的，国家机关发布或者下发的具有普遍约束力的规范性文件。如国务院部门规章、地方政府规章以及规章以下的规范性文件。
在本法施行前，我吲法律、法规以外的其他规范性文件已设定行政强制措施有以下两种情况：
1．没有上位法的依据设定的行政强制措施。虽然当时有父法律未对此类情况作出禁止性设定行政强制措施的规定，但足，根据我国宪法的精神，公民、法人或者其他组织皋小权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，行政强制措施是对公民、法人或者其他绀织的权利和利益的限制，因此，要对其予以限制也就必须通过与之相对应的宪法和法律及法规求规定。因此，在本法施行前，人民法院在审理行政案件中，对法律、法规以外的其他规范性文件违反上位法的规定，自行设定的行政强制措施，不适用该规定，而应适用上位法的规定。例如，最高人民法院1 994年1月13日作出的法行复字[1993]第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》中明确指出：“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第六条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定�！�
2．法律、法规以外的其他规范性文件规定依据法律、行政法规或者地方性法规的规定，在其规定的对象、条件、种类范围内规定的强制措施。这类规定，人民法院一贯都承认其效力并作为人民法院裁判的依据。这里需要注意的是，当法律、法规以外的其他规范性文件规定所依据的上位法进行了修改，取消了该项行政强制措施后，根据“后法优于前法”和“下位法不得与上位法相抵触”的原则，在上位法施行后，该规范性文件中有关强制措施的规定，就不能再作为人民法院审理行政案件的依据。例如，全国人民代表大会常务委员会1995年5月10日颁布并于1995年7月1日起施行的《中华人民共和国商业银行法》第29条第2款规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外�！钡�30条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的外�！痹诟梅ㄉШ�(即1995年7月1日)，国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》①第7条第2款、第12条中规定的县级以上工商行政管理局，可以通知投机倒把行为人的开户银行暂停支付和划拨其存款权以及其他行政法规地方性法规中规定的行政机关可以查询个人存款和冻结、划扣个人和单位在商业银行中的存款的规定，自然失效。
在起草本法的过程中，有人提出，对于国家立法无法统一规范的地方性事务，地方立法周期较长，难以及时应对行政管理中出现的新问题，由地方政府规章根据需要在一定范围内设定行政强制措施，效率更高，能够较好地解决地方政府管理手段不足、处理违法行为不力的问题。而且，如果地方政府规章没有强制措施设定权，有些依据地方政府规章规定的管理制度可能无法落实，建议授权地方政府规章可以对查封、扣押这两种行政强制措施设定1年的临时行政强制措施。经慎重考虑，《行政强制法》没有授权规章行政强制设定权。
公民的人身权、财产权是《宪法》赋予公民的基本权利，根据法律保留原则，要对其加以限制，只能由法律规定。但是，我国法制建没起步较晚，需要规范的领域非常之多，社会发展变化非常之快，法律的制定周期较长，全由法律规定，无法适应行政管理的现实需要，因此，本法规定，行政法规、地方性法规可以设定部分的行政强制措施。从�；す�、法人和其他组织的合法权益，防止行政强制措施设定混乱的角度考虑，本条第4款规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。本法施行前，人民法院的有关规定与本条第4款的规定相一致，在本法施行后仍要执行。
摘自： 江必新主编 《《中华人民共和国行政强制法》条文理解与适用 》
