对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条的评析
《证据规定》第5条第1款有关合同诉讼证明责任的规定是有一定的局限性的。就整个合同关系而言，合同订立和合同生效的确是当事人双方设定合同权利义务关系的阶段，而《合同法》规定的合同的变更、合同转让、合同解除、合同撤销等制度确实是对已有合同关系所进行的挑战。但不能就此简单地将举证责任分配与合同关系的设立、变更对号入座。因为，无论在合同的设立阶段，还是在合同关系的变动的其他阶段，《合同法》都赋予了当事人相应的权利义务，如合同订立时要约和承诺的撤回权，合同成立后对于可撤销合同的撤销权、合同的解除权、合同抵消权等，它们发生在合同关系的不同阶段。因此，对第5条第1款应当作如下的修正：
合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的合同权利存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明；如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。
实际上，1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条对于举证责任的分配最具科学性：“(1)凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证；(2)凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证�！贝斯娑ㄋ淙徽攵跃僦ぴ鹑蔚囊话惴峙涔嬖蚨�，但对合同案件的举证责任分配同样能够适用。在司法实践中，不妨参照上海高院的这一规定对合同法上的举证责任的分配作出更为准确的解释，以免产生歧义。
更为重要的是，可能司法实践中的案件有很多都无法直接援用该规定予以分配证明责任。现在举例说明。
1．合同的附随义务与证明责任问题案例6-9维修义务纠纷案
1998年12月21日，某地苏果超市与星海计算机办公设备服务部（以下简称星海服务部)签订了一份《商场POS施工合同书》，约定苏果超市向星海服务部订购POs机4台、计算机2台及监控系统和其他配套设备，苏果超市预付定金5万元，余款在系统开通后3个月内付清。星海服务部负责安装、培训及在1年的保修期内对该设备免费维修。对因果超市操作不当或其他原因造成的故障，星海服务部可提供有偿服务。保修期过后，星海服务部提供终身技术支持。合同还约定苏果超市如发现有与合同不符的问题，其有权扣除货款。苏果超市预付定金5万元后，星海服务部提供的POs系统在开通3个月内便发生了故障，星海服务部未能消除故障。1999年9月，系统故障严重影响到超市的正常营业，星海服务部表示其如果不付清余款6．3万元，就不再去维修。10月，苏果超市请来南京某公司维修，该公司经检查认为软件系统存在问题，建议更换。12月，苏果超市从该公司购买了3．75万元的软件，后又从他处购置了2．86万元的磁卡写卡机等设备用来支持软件的运行。苏果超市以星海服务部未履行维修义务为由，诉至法院，要求其赔偿6．6l万元的损失。法院经审理认为，星海服务部提供的设备在3个月内出现故障，苏果超市未按约付清余款并不构成违约，星海服务部以其未付清款项为由不愿履行维修义务，抗辩理由不能成立。星海服务部不去维修导致苏果超市遭受损失，但该损失是否等同于苏果超市支出的6．61万元，因无相关证据证明，故不能对苏果超市主张的6．61万元全额认定，判决星海服务部赔偿苏果超市经济损失1．5万元。
星海服务部能否以对方未付清款项为由，不履行维修义务进行抗辩，这涉及星海服务部维修义务的性质，是后契约义务、主给付义务还是附随义务?因本案合同约定的是分期付款的方式，星海服务部的维修义务产生于合同履行过程中，所以不是售后服务的后契约义务。如果维修义务是主义务，根据《合同法》第67条的规定，星海服务部在苏果超市届期履行义务不符合约定的情况下，为了�；ぷ约旱钠谙蘩婵梢孕惺瓜嚷男锌贡缛�。先履行抗辩权实质上是对违约的抗辩，因行使先履行抗辩权而未履行义务的一方并不构成违约，星海服务部自然也不需对苏果超市的损失承担责任。但从双方约定的权利义务来看，本案合同虽名为施工合同，实质上是一份买卖合同，其目的在于实现P0s系统的购销，星海服务部所负有的维修义务只是在合同履行过程中围绕主给付义务而产生的附随义务，其功能在于促进主给付义务的实现。因为它并不像主给付义务那样是自始确定的，假如星海服务部提供的产品没有问题，也就不存在维修义务�？杉剿嬉逦癫痪哂杏胫鞲兑逦竦亩缘刃�，其一般不发生履行上的抗辩权。买卖合同中卖方的维修义务是基于诚实信用产生的，不论买方是否先行违约，卖方都有保证其产品质量的义务，而不能对买方行使先履行抗辩权，至于买方的违约责任，卖方可以通过请求损害赔偿的方式获得救济，只有这样，才不违背诚实信用原则。
本案中，设备故障到底属于产品责任还是维修责任，是判断星海服务部是否承担责任以及承担何种责任的关键。所谓产品责任是指根据《合同法》第155条的规定，产品质量不符合约定，出卖人因此而承担的违约责任。买受人与出卖人之间存在合同关系，只要买受人能够证明产品质量与约定的不符，不论出卖人是否存在过错都应承担违约责任。对合同违约责任的证明责任在主张权利方即买受人方，其必须能够证明产品质量不符合约定，在约定不明的情况下，可依照《合同法》第62条第1款确定产品的质量标准。本案中的合同没有对产品质量进行约定，但从合同订立的目的来看，星海服务部供给的设备应能保证苏果超市的正常营业。因苏果超市内部没有配备懂得计算机知识的技术人员，无从判断设备本身是否存在问题，其在发生故障时也未向星海服务部提出质量异议；至于南京某公司的证言是不能作为证据使用的，因为该公司一直未能确定设备故障产生的原因，且该公司与苏果超市有利害关系，可能会出于商业利益的需求，作一些并非实事求是的证言。苏果超市是否可以以设备在购买后的3个月内就发生了故障来证明设备质量存在问题?计算机系统由硬件与软件系统两部分组成，如果硬件存在问题，自是产品质量问题无疑；如果软件存在问题，就不能一概认为是产品质量本身存在问题，软件是使得整个系统得以运行的操作程序，操作人员的操作不当或者病毒的侵入都有可能造成软件系统出现问题。由此可以看出苏果超市无法从产品责任方面寻求到救济。本案也不能适用侵权之诉采取证明责任倒置的方式，因为适用证明责任倒置的前提是对产品的侵权诉讼�！睹穹ㄍㄔ颉返�122条和《产品质量法》第31条规定的产品侵权诉讼限定在因产品质量不合格造成他人财产、人身损害范围内，不包括产品自身的损失。本案所涉及的损失属于产品自身的损失，所以不能提起侵权之诉。
本案的特殊之处在于，苏果超市提起诉讼时的设备状态已非发生故障时的设备状态，法院无从鉴定故障发生的真正原因。但对故障原因应由谁来承担证明责任?苏果超市以星海服务部未履行维修义务提起诉讼，诚如上文所述，维修义务属于附随义务，附随义务的违反介于违约责任与侵权责任之间，而法律目前尚无对该种责任的定性，亦
无对其证明责任分配的规定。在法律对证明责任的分配无规定时，法官除了依据经验法则外，只能以公平及信用原则为基础，依据“谁主张，谁举证”原则，要求苏果超市承担证明责任。但其举证能力相对较弱，除了证明操作使用时尽到了注意义务之外，再让其承担其他证明责任则有失公平；如此星海服务部也应该承担证明责任。而本案并不同于产品侵权之诉适用的证明责任倒置，即受害人只要证明产品具有缺陷并因此缺陷致受损害，责任即可成立。我们尚不能从苏果超市遭受的损失及星海服务部违约的事实直接推断出两者之间具有因果关系，合同约定了免费维修和有偿服务的范围，在没有证据证明机器故障究竟应归属于哪个范围之前，就一概推定是星海服务部的违约造成
的，并不能合理地排除疑问，也并不一定符合客观事实。本案双方都未能完成证明责任，造成事实真伪不明，意味着双方要按比例承担败诉风险。这就涉及了第二个问题，即6．61万元的损失是否等同于因故障引发的损失。由于苏果超市在权利遭受损害时没有能够及时采取保全措施确定受损害的状态，而采取了其他的补救措施，导致其举证不能，其应承担主要责任。星海服务部只基于诚信原则就其未去维修导致损失的扩大部分承担赔偿责任，综合全案考虑，最终法院酌情让星海服务部承担20％左右的赔偿责任。
所以，卖方不履行附随义务而发生的履行争议，如附随义务以文字的形式出现在合同中，附随义务的性质并没有改变。如果认为因为合同中有约定，附随义务就变成主给付义务，势必会使本应负有附随义务的一方有机可乘，而使合同对方的利益得不到应有的�；�。
2．消费者主张产品不合格，对方提出不具备同一性的抗辩
上海消费者顾月妹花了近3000元在商场买了一颗“天然黄水晶球”，后经鉴定，其实是一颗不值钱的方解石球，顾根据商家“假一罚百’’的承诺诉至法院，提供了购买发票、信誉卡，以及鉴定结论，要求商家赔偿百倍的价款，但是商家主张顾拿去作鉴定的水晶石不是从本商场买去的原物，二者不具有同一性，法院因顾无法证明自己没调过包而判其败诉。
社会各方面对法院的判决提出了批评。确实，法院关于本案件进行的证明责任分配有问题。原告提出的证据初步证明了该合同标的物不符合约定，被告抗辩主张说原告调包了，这时候应该是由被告提出证据证明怎么调的包，而不是由原告顾月妹举证。特别是被告推测说，原告造假有两种可能，一是事先做好这个球，等买完之后，拿做好的假球鉴定去；二是买完以后，又做一个跟这个球一样的，拿去鉴定。被告应当用证据来证明自己的主张，使原告所主张的事实存在与否达到真伪不明状态。其实，如果该物品是唯一的，那么信誉卡上应当有比较严格的质量、直径等标记，并在售出时与消费者核对；如果是批量产品中的一个，商家应当提供待售出的同一型号的商品辅助证明争执物是否在质地或尺寸上有同一性。法官让原告充分证明自己没有调包，是违反了生活逻辑的。罗马法中最基本的观点是，肯定的人负证明责任，否定的人不负责证明责任。从概率上说，作为原告顾月妹仿制这样的高科技产品的可能性是比较低的，而商场出售一个以次充好、以假充真东西的概率是比较高的，总之，抗辩方主张的积极事实由抗辩者自己提出证据加以证明才合理。④
对于这些合同案件，司法解释没有对证明责任分配给原告还是被告有明确规定。但是根据法律规范说：主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件事实承担证明责任来分配证明责任，这类合同案件也不会发生证明责任分配上的分歧。所以司法解释确立的证明责任分配规则还有改进的必要。
摘自：肖建国 《证明责任:事实判断的辅助方法/民事证据丛书》
