刑讯逼供”认定中的若干疑难问题
(一)“等”的解释和认定问题
1．文义解释：从“等”字的语义结构分析
作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析，在《非法证据排除规定》第l条中，“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个“种+等+属”的语义结构，“等”字前为下位概念的“种”指“刑讯逼供”，“等”字后为上位概念的“属”指“非法手段”。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求：
其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法手段”。所谓“非法手段”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则皆不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。
例如，故意杀人案案发后，凶手在现场给朋友打电话，自陈作案杀人，要求朋友准备现金及车辆，以备逃跑所用。谁知隔墙有耳，被邻居用手机录下其打电话过程，其中有凶手自陈杀人云云。该录音虽非侦查机关依法录制，取证主体不合法，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在《非法证据排除规定》第1条“等”字所指范畴之内。
再如，侦查机关制作的犯罪嫌疑人讯问笔录中，时间、地点均有误，也只有一名侦查讯问人员签字，明显属于形式不合法的证据，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在“等”所指范畴之内。
其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。
“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。在法解释上，要求“等”字所指与“刑讯逼供”应具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入“等”的解释范围。
例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然即属以非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。
再如，侦查机关通过非法监听获取被追诉人的自白，虽然该自白确系被追诉人自愿作出，并无强迫或虚假成分，但由于侦查机关实施监听的程序违法，侵犯公民言论自由以及隐私权，属于侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，因此，仍应属于“等”字所指以非法手段取供之范畴。
2．历史解释与目的解释：“等”字的缘起与目的
从语言学角度分析，《非法证据排除规定》第1条中的“等”字的使用并不符合汉语的用语习惯，因为在汉语中，当使用“等”字表示列举未尽之意时，一般在“等”字之前往往会有两项或两项以上的列举项，常见的如“京、津等地”、“篮球、足球、羽毛球等球类项目”。而在《非法证据排除规定》第1条中“等”之前仅有一个列举项——“刑讯逼供”，那么，为什么《非法证据排除规定》要采取这样一种不尽符合汉语用语习惯的用法呢?
不得不说其中实有不得已的苦衷。1997年《刑事诉讼法》第43条曾明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸豆赜谥葱�(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条也规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据�！弊罡呷嗣窦觳煸骸度嗣窦觳煸盒淌滤咚瞎嬖颉返�265条也有类似规定。由此可见，在《非法证据排除规定》之前的立法和司法解释，无一例外均将“威胁、引诱、欺骗”性取证，与“刑讯逼供”并列为非法取证手段之一，予以明文禁止。
但是，从诉讼法理上讲，这一做法显然过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于“威胁、引诱、欺骗”性取证，都采取了一定的“容忍”态度，除了那些突破基本社会道德底线的威胁、引
诱、欺骗性取证手段之外，侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在《非法证据排除规定》制定过程中，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除�！爸皇欠欠ㄖぞ菖懦墓娑ú灰俗鞒鲇胄淌滤咚戏ú灰恢碌墓娑��！钡悸堑剿痉ㄊ导枰�，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。①
由此可见，从规则制定原意上讲，《非法证据排除规定》第1条对“等”字的使用之所以不尽符合汉语的用语习惯，实乃回避威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题所致。但是，暂不作出规定，并不意味着该类取证行为一律合
法，从刑事诉讼法保障人权这一目的出发，运用历史解释和目的解释的方法，对于那些突破基本社会道德底线的威胁、引诱、欺骗性取证手段，仍应将其纳入“等”字的解释范畴予以禁止。
例如，司法实践中，侦查机关在侦办职务犯罪案件时往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁，常见审讯用语如“你不说，就追究你妻子(丈夫)的刑事责任。我们有证据表明，她(他)也参与了你的犯罪行为�！闭庵忠宰肪考胰说男淌略鹑蜗嗤驳纳笱斗绞�，伤害了一个社会最基本的家庭人伦，一般情况下，应视为突破基本社会道德底线的威胁性取证，属法律禁止的非法手段取证，在法解释上应纳入“等”字所指范畴。
再如，司法实务中曾有警察知晓犯罪嫌疑人颇为迷信，遂利用这一点将嫌疑人在晚问带至已死亡的被害人灵堂前，命令嫌疑人在该处向被害人道歉或跪拜，并告诉嫌疑人若不承认犯罪，被害人断不会放过他，试图以神鬼迷信影响嫌疑人的心神，逼其供述。此种做法，利用嫌疑人的迷信心理施加威胁，学者也认为属于以不正当之方法取得之被告自白。②
(二)药物、催眠审讯的合法性问题
部分神经类药物对人的中枢神经系统有抑制作用，服用类似药物，会使人进入一种假眠状态，但又不影响其下意识活动。侦查实践中，有侦查人员会利用这一点而在审讯前要求犯罪嫌疑人服用“迷幻剂”或注射“吐真剂”、“诚实剂”等类似药物，而嫌疑人在服用药物进入假眠状态后往往会不由自主地供述自己所知道的一切。⑧此外，不借助药物而采用催眠术，侦查人员也可使嫌疑人进入催眠状态进而获取其供述。但问题是，这种借助药物和催眠术进行的审讯是否合法?是否构成刑讯逼供?
从域外立法例来看，大多数法治国家如德国、法国等均明文禁止以“服用药物”或“催眠”的方式取证，①例如，《德国刑事诉讼法》第136条a即明确规定，以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等
方法，或者有损被指控人记忆力、理解力的措施，获得的被指控人的陈述，禁
止使用。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据�！贝舜伟洳嫉摹斗欠ㄖぞ菖懦娑ā芬嘟龉娑ń共扇 靶萄侗乒┑确欠ǚ椒ā被袢≈ぞ�，均未明确规定是否禁止药物审讯和催眠审讯。那么，从法解释学的角度，能否将药物或催眠审讯归入刑讯逼供的范畴呢?
对于药物审讯来说，大剂量或长期服用类似药物，会对犯罪嫌疑人的中枢神经系统产生较大损害，因此，服用类似药物对于犯罪嫌疑人、被告人而言，可以视为一种酷刑，理应归入刑讯逼供而予以禁止。
而对于催眠取证来说，因为目前的科学研究并未表明，实施催眠必定会对人的肉体或精神造成损害，②因而，不宜将催眠认定为刑讯逼供而一概禁止。但是，一方面，科学研究已经表明，人在被催眠时，处于高度的受建议、暗示的精神恍惚状态，在此状态下的陈述，很难保证真实性和可靠性；另一方面，未经当事人同意而强行催眠可能违反了“反对强迫自证其罪”的斟际公理。因而，对于催眠证据也不宜一概肯定其证据能力。折中而言，笔者建议，目前可以允许侦查机关在征得犯罪嫌疑人同意的前提下，为获取侦查线索或排查嫌疑人，而在侦查中使用催眠，但应禁止催眠证据作为定案根据。
同时，还须注意，即便是允许在侦查中使用催眠术，也应当附加严格的限制性条件，这方面可以借鉴美国部分州的规定，包括：第一，必须由有资质、有经验的催眠专家实施催眠；第二，在催眠前提供给催眠师的相关资料(包括案件资料和嫌疑人的个人资料)必须被录音或记录；第三，催眠前，必须先要求被催眠者详细描述其当时所记忆的事实；第四，所有催眠师与被催眠者的接触，都应被记录或录音，最好录影；第五，所有催眠的过程，只能有催眠师和被催眠者在场，其他当事人、辩护律师、侦查人员均不得在��；第六，还应当限制催眠的次数，不能反复无限制地实施催眠。①
(三)营救式刑讯逼供的合法性问题
所谓营救式刑讯逼供，即侦查机关并非为了获取指控犯罪的证据，而是为了营救处于危境中的他人，而对犯罪嫌疑人实施的刑讯逼供。营救式刑讯逼供，因为形式上符合刑法上的紧急避险或正当防卫的构成要件，在理论上关于其合法性存在认识分歧：
其一，营救式刑讯逼供是否构成紧急避险。例如，恐怖主义犯罪，危及社会及公众的人身、财产安全，恐怖分子一旦顺利实施犯罪，后果不堪设想，此时，为了避免恐怖主义犯罪的发生，挽救公众的人身、财产安全，侦查机关可能迫不得已侵犯恐怖分子的人身权，对其实施刑讯逼供，形式上符合刑法上紧急避险的构成要件。美国在“9·1l”恐怖袭击事件之后，就曾经在古巴关塔那摩湾、阿富汗、伊拉克军事拘留中心等广为使用所谓“生存、逃避、抗拒与脱逃(SERE)”的审讯手法，包括水刑、强迫裸体、禁闭、掌掴、殴打腹部、采双手反绑蹲踞的压力姿势、妨碍睡眠以及造成被剥夺感等。②
其二，营救式刑讯逼供是否构成正当防卫。例如，在绑架犯罪中，侦查机关为了营救处于危境中的人质而对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供。在绑架犯罪中，人质处于随时可能被绑匪“撕票”的危险境地，或者可能由于缺乏必要的饮水和食物而处在极度的生命危险之中。此时，侦查机关为了制止犯罪、及时营救人质，而对落网的绑架犯罪嫌疑人(或其同案犯)实施刑讯逼供，形式上符合刑法．j：正当防卫的构成要件。这方面，最典型的是2002年在德国发生的I)aschnm·案。2002年9月27日，犯罪嫌疑人卡特芬绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据法兰克福警方的计划，犯罪嫌疑人在9月30日前来收取赎金的时候被捕，警察随即在他的住处起出绝大部分赎金。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察局长Daschner下令在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交代了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月27日晚上被其杀害的犯罪事实。法兰克福法院后来宣判卡特芬无期徒刑，下令刑求的法兰克福警察局长Daschner也被判有罪，但不用坐牢。①
上述问题的实质在于：禁止酷刑(刑讯逼供)的法律规则是否存在某种例外，例如，为了打击恐怖主义犯罪，或者为了营救绑架犯罪中处于危境中的人质，等等。对于该问题，可以从法理、法政策、法解释等多个角度展开评
析，但结论无一例外都是否定的。 ’
从法理上讲，允许营救式刑讯逼供合法化，背离了法治国家保障任何公民基本人权的使命和目的，无疑是承认国家可以不择手段、不计代价以求打击犯罪。
从法政策上讲，一旦例外地使营救酷刑合法化，那么，由于在司法实务中很难划分一条确定的界限并且鉴于国家机关对之加以滥用的风险，这很可能使酷刑迅速扩展到“难以为法治国所容忍”的地步：“酷刑一旦开始，就不会停止�！雹�
从法解释上讲，与为了获取证据的“供状酷刑”相对应，营救式刑讯逼供实质上是一种“情报酷刑”，即实施刑讯逼供并非为了取得口供，而是为了获取某种情报。对此，《反酷刑公约》第1条在对酷刑进行定义时，即已明确指出酷刑包括“为向被审讯人或第三者取得情报或供状”而实施的酷刑，即“情报酷刑”和“供状酷刑”皆为酷刑，因此，营救式刑讯逼供，仍然是为《反酷刑公约》所明文禁止的�？銮�，《反酷刑公约》第2条第2款明确指出：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或认可其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由�！闭馑得�，《反酷刑公约》对酷刑(刑讯逼供)的禁止是绝对的，并无任何法律上的例外。
正因为如此，美国虽在“9·11”恐怖袭击事件之后，允许采用“sERE”这类营救式刑讯逼供，但在遭受舆论抨击后，美国五角大楼已修订审讯囚犯守则，明令“不得针对遭拘留、被国防部实质控制者或被拘禁于国防部设施内的人，使用SERE侦讯方式”。①同样，在前述德国【)aschner案中，虽然法兰克福法院宣判卡特芬无期徒刑，下令刑求的法兰克福警察局长I)aschner也被判有罪，但被告人卡特芬随后向欧洲人权法院提起上诉，控告德国司法机构违反人权。欧洲人权法院最终判决下令刑求的警察局长Daschney违反人权，给予处分，法兰克福地方法院也有错，因为之前对I)aschner的判决过轻，而涉嫌绑票杀人的卡特芬因遭刑求逼供才认罪，因此应无罪释放。②
摘自：龙宗智.夏黎阳主编 《中国刑事证据规则研究:以刑事证据的“两个规定”为中心》
