刑事拘留的改革与完善
我国现行《刑事诉讼法》并没有关于拘留的明确定义和概念界定。我国《刑事诉讼法》第61条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的；(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的�！薄度嗣窦觳煸盒淌滤咚瞎嬖颉返�76条规定：“人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以决定拘留： (一)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(二)有毁灭、伪造证据或者串供可能的�！毙淌戮辛舻母拍�，现行教科书上多数表述为：刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留，是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的暂时剥夺其人身自由的一种强制方法。也有专家将刑事拘留的概念表达成：刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留，是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急情况时，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的一种强制方法。①也有一些学者在给予羁押的关注下，细化刑事拘留的概念。刑事诉讼中的拘留，通常称为刑事拘留，在我国是指公安机关、人民检察院等机关在法定的紧急情况下，对于现行犯或者重大嫌疑分子采取的暂时剥夺其人身自由并予以羁押的强制方法。②综上，结合刑事司法实践，我们可以得出这样的结论：刑事拘留，是指公安机关、人民检察院在侦查过程中遇到法定的紧急状况时，对现行犯或者重大嫌疑分子依照法定程序所采取的临时限制并暂时剥夺其人身自由的强制方法。
人身自由是享有其他自由与权利的基础。为了防止刑事追诉程序中发生任意剥夺被追诉人人身自由的现象，现代法治国家均在刑事诉讼法中规定了详尽的刑事拘留、逮捕制度。作为一项限制与剥夺人身自由的强制到案措施，大体可以分为两个部分：条件与程序。条件是刑事拘留的实质要件，是现代法治社会对依法治国和权力限制的基础性设置，尤其在当下人的权利得到弘扬的时代，条件更是一切制度检讨与改革的基准。程序作为实现制度价值的重要手段，在现代法治国家受到了前所未有的重视。这不仅表现为各国现代各项制度的大部分内容都属于程序性规定或与程序有关的规定，而且在实践中，程序积极、有效地规范着制度的具体实施，从而为公民享受包括不受任意剥夺的人身自由在内的权利和安宁提供了现实保障。因此，设计我国未来的刑事诉讼法中有关限制与剥夺人身自由的强制到案制度，就应当从对制度的条件和程序人手，进行制度设计以及配套措施的完善。
1．刑事拘留的条件
作为刑事拘留的实质要件，必须同时具备“拘留的理由”和“拘留的必要”。所谓拘留的理由，一般是指“有相当的理由足以怀疑嫌疑人正在着手实行犯罪，或者是已经犯罪”。结合对刑事强制措施制度发达国家的法律规定的研究，①我国未来刑事诉讼中刑事拘留制度应当吸收有关无证逮捕(又称无令状逮捕)、现行犯逮捕、紧急拘留(或翻译为紧急逮捕)等制度的设置基础。采取刑事拘留的实质要件，在于必须具备“紧急情况”以及“法定列举原因”两个要件。紧急情况，是指刑事拘留的采取来不及向检察官、法官申请拘留证、逮捕证，首先对嫌疑人实施人身强制，然后立刻进行申请令状的程序�！胺ǘㄔ颉痹虬ㄒ韵滤目睿�
其一，正在实行犯罪或犯罪后即时被发觉的。这即是所谓现行犯的概念。现行犯刑事拘留的必要性，首先在于终结正在发生的犯罪，进而�；け磺趾θ说氖堤迦ㄒ婧妥匪弑憷�。对现行犯执行刑事拘留，要以犯罪的明确性和犯人的明确性为前提：在不能确定是否构成犯罪的时候，拘留现行犯是不允许的；犯人的确定则要求刑事拘留的执行人本人亲眼目睹了犯罪过程，或者从犯罪现场和被害人的身体、衣服状况和对方举动等方面能够充分断定正在实施或者刚刚结束犯罪的情况。在犯罪完成的情况下，由于时间的流逝，案件的客观明确性降低，因此，犯罪结束与实施拘留之间在时间上必须衔接，这样才可以使现行犯拘留得以正当化。很多时候，对于现行犯刑事拘留的必要性可以直接肯定，因为严重违反社会秩序或者侵害他人权利后逃避惩罚是人的本能，但是，在已经控制了犯罪嫌疑人，没有逃跑、隐匿与毁灭证据可能性的情况下，即使是现行犯也欠缺拘留的必要性。对于明显地认为是实行犯罪终了后间隔不久的准现行犯，必须具有下列情形之一：(1)被追撵为犯罪人的；(2)持有赃物或者持有可以明显地认为是曾经供犯罪使用的凶器或其他物品的；(3)身体或者衣物有犯罪的显著痕迹的；(4)受盘问而准备逃跑的。
其二，现行犯、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。此处的现行犯可以直接理解为共犯。就共犯的范围，我国台湾地区学者对是否包括教唆犯存有争议。否定说认为，教唆犯已经是另一独立犯罪行为，与正犯可以完全分隔，不发生所谓的紧急情况�？隙ㄋ抵赋�，现行犯如果供述教唆犯正在现场附近，仍然属于紧急情况，可以实施刑事拘留。①就我国法律规定而言，教唆犯按照主犯所犯罪行定罪处刑，并且被刑事拘留人的供述实际是“视为自首行为”，符合刑事拘留的必要性。
其三，犯罪后企图自杀、逃跑或者继续犯罪的。刑事拘留的直接目的就是保全犯罪嫌疑人，或收集、保全证据，防止犯罪嫌疑人犯罪后逃跑与继续犯罪，不仅实现了刑事拘留的主要功能，而且遏制了继续犯罪的可能性，在更大程度上维护了社会秩序和公共利益。问题在于如何去判断犯罪嫌疑人会因为不被采取刑事拘留强制措施而继续犯罪，就社会一般而言，任何一个人都可以被怀疑是潜在的将要实行犯罪或者已经实行犯罪而尚未被发现的犯罪嫌疑人，每一个生活在规则群体中的个体都要必然地忍受这种怀疑，只要怀疑还没有对个体产生任何影响。但是，国家资源不可能实现对所有具备了继续犯罪可能的人予以刑事拘留的能力，国家也不可能把大多数人的人身自由都剥夺了，否则社会将无法继续有效运行。因而，此处必须对犯罪后企图继续犯罪的人作出更为详细的法律规定，要求侦查、执法人员可以根据犯罪现场的情况明确判断犯罪嫌疑人将在现场继续犯罪，或者根据犯罪嫌疑人的犯罪目的有重大的继续犯罪可能性。这种依据侦查、执法人员对侦查工作的进展作出的动态性判断而决定采取的刑事拘留决定，虽然是一种危险，如果法律规定“侦查人员对已经实行了犯罪的嫌疑人有明显拘留必要时，得以将其拘留”，将是符合比例性原则的。
其四，有足够的理由被侦查人员怀疑为犯罪嫌疑人的，并且所涉嫌罪行为法定最低刑3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。美国宪法禁止“不合理的搜查以及扣押、羁押”(unreasonable search and seizure)，其中也包括了对拘留程序的保障；但是普通法形成以后，警察对所谓的重罪(felony)，可以不根据令状实施拘留。此外，《日本刑事诉讼法》规定，除非“没有固定住所的情况”，或者“没有正当理由，不接受询问的情况”，不签发拘留令。这就说明轻微犯罪原则上没有拘留的必要。此处，以犯罪嫌疑人所涉及罪行轻重为刑事拘留必要性的准则，即借鉴他国刑事诉讼立法例。根据我国《刑法》的规定，通常最低法定刑为3年以上的已是较为严重的犯罪，并且我国相关的司法解释和国际私法上的有关规定也多以此为界。该类罪行已经受到刑罚一定程度的重视而科以严刑，一方面犯罪嫌疑人所犯罪行已是具有了极大的社会危害性，其犯罪后生活环境对此有所反馈和压迫，犯罪嫌疑人具有毁灭、伪造证据，威胁证人或被害人，逃跑的多种可能性。另一方面犯罪嫌疑人基于各种认识产生继续犯罪的可能性也极大，这种有合理怀疑的高度危险性依然满足了刑事拘留的实质要件。
2．刑事拘留的程序
刑事拘留程序是规范拘留活动的法定程序，包括刑事拘留的执行方式以及执行后的处置方式。紧急拘留，乃覆水难收的警察权限，而立法上所谓的急迫、不及签发令状，重大嫌疑等限制，如果欠缺相应的事后监督机制，实际上根本就是毫无限制的功能。①刑事拘留的执行人员在现场控制被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人之后，应当立即完善刑事拘留的相关法律手续，具体的刑事拘留程序如下：
(1)解送到指定的处所。被采取强制措施的犯罪嫌疑人“应当立即”被解送到法定或者指定的处所。由于我国刑事执法、司法资源的有限性，目前对被采取刑事强制措施的人员尚无统一的法定处所，因而，其处所的选择应当根据刑事拘留后的侦查工作决定：首要的即是确认被采取刑事拘留人的身份，以及是否需要进一步变更刑事强制措施。刑事拘留执行人员应当在到达处所后，立即询问犯罪嫌疑人的姓名、住所或居所以及逮捕事由，并进一步核对。这里需要注意的是，我国台湾地区的“刑事诉讼法”曾经规定禁止夜间讯问，但造成了被刑事拘留人更长时间的羁押。
(2)告知以及通知程序。根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款的规定，任何被逮捕的人，在被逮捕时应告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控�！侗；に性馐苋魏涡问降木辛艋蚣嘟娜说脑颉饭娑�，被逮捕的任何人应在受到逮捕时被告知其被逮捕的原因并应被迅速告知对他的指控。告知程序的典型代表即是美国的米兰达规则。从世界各国来看，告知是一个重要的宪法权利。因此，我国《刑事诉讼法》中对刑事拘留后的告知程序应当明确规定告知的方式、内容和违反告知程序的后果。具体来说，犯罪嫌疑人被侦查人员或司法警察采取刑事拘留临时限制人身自由并被立即带到指定处所后，强制措施实施机关应当立即用其能懂(或者通晓)的语言告知、说明，或者书面的形式，或者其可以理解的或可以用易懂的方式详尽地告知被采取刑事拘留的理由、原因及相关情况，并告知其可以获得律师帮助的权利。与此同时，强制措施执行机关应当立即以书面形式(在无法马上以书面形式的情况下可以采取口头形式)通知被采取强制措施人的家属，除非有足够的理由或证据证明该通知将会导致更大的不利益。
(3)必须立即申请拘留证。实施刑事拘留时，必须向犯罪嫌疑人告知具有充分的犯罪嫌疑以及情况紧急的事项，其后，需要立即向有关机关申请拘留证。如果是公安机关的侦查人员采取的，那么就应当向县级以上公安机关申请拘留证；如果检察机关司法警察执行的刑事拘留，则应当向人民检察院的审查批准部门申请拘留证。拘留证的申请人可以不是执行刑事拘留的侦查人员或司法警察，申请的方式、资料的提供等可以适用有关逮捕制度的规定。申请拘留证资料以证明刑事拘留的紧急情况为必需，但采取刑事拘留强制措施后收集的材料，包括拘留后制作的犯罪嫌疑人的讯问笔录、被害人的陈述或诊断书、搜查与扣押的能够证明刑事拘留必要性的物品等。受申请的公安机关或检察机关负责人要审查申请程序是否适当，以及是否具有刑事拘留的必要性，当申请合法且理由充分时，应当签发拘留证，否则，必须立即释放犯罪嫌疑人。
一般而言，只要刑事拘留后程序满足了“立即申请”的要求，那么从犯罪嫌疑人被采取刑事拘留强制措施时开始，到申请刑事拘留证以及公安机关、检察机关作出签发拘留证之间的时间应该是很短暂的。但是“由于侦查是富有流动性的”，所以也可能会出现犯罪嫌疑人逃脱，或者因为已经不具有犯罪嫌疑，而应当释放的，此时侦查机关或检察机关是否可以直接释放被采取强制措施人，以及刑事拘留的程序设计走向就有异常重大的实践意义。笔者认为，在该种情况下，执行刑事拘留的侦查人员或司法警察仍然要向相应机关的负责人申请刑事拘留证，接受机关负责人对已经采取的执法行为的审查。受申请的公安机关、检察机关负责人仍然首先要对已经采取了的刑事拘留是否妥当作出审查，然后再作出驳回刑事拘留申请的决定。只不过，审查的重点不再是刑事拘留的必要性，而是执行人员的刑事强制措施的合法性以及是否在执行过程中有侵犯犯罪嫌疑人权利之虞。
(4)即时讯问。被采取刑事拘留强制措施的人被称为犯罪嫌疑人，就是怀疑其已经犯罪的人。因此，就侦查的角度来说，犯罪嫌疑人是极其重要的信息来源，对其进行讯问往往成为警察、检察人员与之展开激烈的智力对决的场面。接受讯问对犯罪嫌疑人来讲本身即是一次直接进行辩解的机会，如果是没有任何犯罪的人就是一次证明自己清白的时刻，获得这样的辩护机会显得更为重要，而如果是真正的犯罪嫌疑人，结合不同的犯罪嫌疑心理学解释，这一次的讯问将是利益的博弈和智力胆识的考量。我国现行《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人在接受第一次讯问后方可以聘请律师担任其法律顾问，或者就是出于这样一种考虑。作为侦查人员，其心理自然是以犯罪嫌疑人最知晓案件真相为前提，通过推翻和否定已经具有很大嫌疑的犯罪嫌疑人的否认和辩解，来达到追求“实体真实”的目的。这里需要注意，其与无罪推定原则并不冲突，因为刑事拘留强制措施的采取是已经具备了执行强制措施的实质要件，即公民已经被有充分合理的理由怀疑是涉嫌犯罪，并且这种怀疑的理由与证据已经在刑事拘留后告知程序中出示，此时需要嫌疑人自己就上述自身所引起的怀疑作出解释与辩护。
摘自：谢佑平著《刑事程序法哲学》
