非物质文化遗产法律�；ぢ肪兜难≡瘢汗ū；ず退椒ū；さ男�
马克思指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”o西方社会法学家庞德认为，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”o就非物质文化遗产而言，这种既具有文化性，又具有经济性，既体现公共利益，又体现私人利益的双重关系直接决定了非物质文化遗产法律�；ぢ肪堆≡竦母丛有院投嘌�，同时也为其立法�；ぬ岢隽艘幌盗姓呶侍�。一方面，非物质文化遗产是一种公共文化，涉及非物质文化遗产的保存、表达自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他传统社区的权利、利益和诉求、习惯法和习俗的认可、知识的可获得性、多元文化的挑战、促进文化多样性等一些重要的政策领域；另一方面，非物质文化遗产是一种智力成果，关系到权利的归属、权利主体利益的�；�、促进创新和创造等问题。因此，非物质文化遗产�；ち⒎ǘ哉吣勘甑难≡�，直接决定了公法�；ぶ饕切姓ū；�)和私法�；�(主要是知识产权法�；�)的定位问题。
(一)非物质文化遗产公法�；さ谋匾院腿毕�
随着时代的发展、社会的进步，特别是在经济全球化、信息高度发达的当今社会，文化的相互作用、相互促进和相互吸收超过了以往任何一个时代。而非物质文化遗产生存在比较狭窄的区域，在相对弱势的群体中流传。面对现代文明和外来文化的强烈冲击，非物质文化遗产所体现和代表的传统生活方式逐渐失去对绝大多数人的吸引力，自我传承的原动力不断消失，非物质文化遗产的传承后继乏人，生存面临严重的�；�。
然而，文化艺术不能等同自然界的优胜劣汰，何况文化艺术的优劣更是涉及审美价值评判的大问题，不可乱引斯宾塞式的社会进化论一概而论o[-]如果完全让非物质文化遗产按市场选择，必然会导致大量缺乏市场价值，却具有特殊历史、文化、科学价值的非物质文化遗产迅速消失。因此，保障传统来源地的文化生态可持续发展，保障群体的传统生活状态不遭受破坏性冲击、，保障传承人的基本生活和精神归属，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法来加以�；ず偷髡�。政府必须承担起精神家园守护者的责任，利用公共资源，�；し俏镏饰幕挪�，以维护世界的文化多样性和社会的可持续性发展。
自20世纪五六十年代起，发展中国家和发达国家在非物质文化遗产的知识产权�；の侍馍暇筒搜现氐囊饧制�。发展中国家主张给予非物质文化遗产知识产权�；�，以对抗发达国家主导的现行知识产权制度，发展中国家的许多人士至今仍然以此作为研究和宣传非物质文化遗产知识产权�；さ那腥氲�，希望引起国际社会的共鸣。然而事实表明，这样的做法不仅不可能找到发达国家接受的问题解决方案，反而会制造出不和谐的对立气氛。这也是在过去的几十年中国际社会都未能就非物质文化遗产的知识产权�；の侍庑纬梢恢乱饧脑�。相形之下，从全人类的视角出发的公法�；と丛诟痰氖奔淠�(从20世纪70年代起——笔者注)达成了共识，《公约》获得通过，从而从另一个侧面反映出公法�；さ闹匾院陀旁叫�。
但应当明确指出，公法�；�(主要是行政法�；�)决不能等同于行政审批或不当干预。非物质文化遗产千百年来主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干预，破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。因此在这里，所谓行政法�；さ氖抵示褪翘峁┬姓Ｕ�，即行政部门对�；すぷ魉峁┑牟普�、政策等各种保障。这应当成为非物质文化遗产行政�；しǖ幕境龇⒌�。
尽管如此，非物质文化遗产的公法�；け旧硪泊嬖谝恍┤毕�。其一，公共资源的稀缺性与非物质文化遗产�；さ木薮笮枨笾浯嬖诿�。非物质文化遗产�；ば枰度氪罅康娜肆�、物力和财力。但政府往往只能投入有限的资源，无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的�；�。其二，有限的�；ぷ试吹姆峙浔厝坏贾氯Α把白狻毕窒�。公权力易被滥用的特征，使它本身对非物质文化遗产�；だ此凳且桓銮痹诘耐�。如果公权力失控，对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。这样一来，仅仅依靠公法�；し俏镏饰幕挪匀皇遣磺〉钡�，必须引入非物质文化遗产的私法�；ぬ逑�。
(二)非物质文化遗产私法�；さ谋匾院腿毕�
非物质文化遗产公法�；さ哪康脑谟谖す怖�，但不能�；し俏镏饰幕挪腥说乃饺死�。因此，对非物质文化遗产进行�；�，仅仅依靠公权力是不够的，还应采取私权主要是知识产权�；�，通过授予非物质文化遗产权利主体以专有性权利来促进非物质文化遗产的有效�；び肟沙中�。非物质文化遗产的私权�；た梢酝ü孪戎橥庵贫瓤刂贫苑俏镏饰幕挪幕袢『褪褂�，从而防止对非物质文化遗产的不正当使用；可以通过惠益分享制度确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的分享，并通过有效的机制防止未经授权的利用。同时，在非物质文化遗产�；し商逑抵幸胨椒ū；ぶ贫�，还可以对公权力进行抑制和监督，使公权力得到适度、合理的使用，防止公权力的滥用。因此，构建非物质文化遗产的私权�；ぬ逑�，使私权充分介入，是非物质文化遗产�；し⒄沟谋厝�。
应当指出的是，私法主要是现行知识产权法提供的�；ぶ迪钟辛礁龌咎氐悖阂皇且览涤谌ɡ魈宥匀ɡ娜啡虾椭髡�；二是依于权利客体的市场价值，因为缺乏市场价值的客体，往往就失去了�；て渲恫ǖ亩�。正因为如此，在实践中，仅仅通过私法�；し俏镏饰幕挪媪僮畔嗟贝蟮恼习阂皇切矶喾俏镏饰幕挪钅恐恫ǖ墓槭裟岩匀范�；二是许多珍贵、濒危的非物质文化遗产没有或基本上没有市场价值，如果单靠私法�；ざ挥泄ū；�，其结果就会导致大量缺乏市场价值，却有着珍贵的历史、文化价值的非物质文化遗产迅速消失。所以必须依靠政府的公权力来弥补市场的不足。另外，如果私权主体随意放弃非物质文化遗产的相关权利，也会影响非物质文化遗产的�；ず头⒄�。
(三)非物质文化遗产的公法�；ず退椒ū；さ墓叵�
对于�；し俏镏饰幕挪饕揽康氖枪ū；せ故撬椒ū；�，法学界一直有一些争议。有的学者认为应当以私法为主，兼顾公法；有的学者认为应当以公法为主，兼顾私法。应该说，对非物质文化遗产而言，这两种法律上的�；な侄魏屯揪妒遣⑿胁汇５�。公法规范和调整的主要是国家、政府在�；し俏镏饰幕挪ぷ髦械闹霸鸹蛐形�；私法规范和调整的主要是非物质文化遗产的权利主体的民事权利或行为。二者虽然在�；ざ韵笊峡此浦睾�，但在法律性质和关系上有着本质的不同。前者规范的是国家的行政�；ば形�，如普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等，以及为实现这些�；ば形峁┑男姓�、财政、技术等保障措施。后者提供的则是一种民事�；�，即保障相关权利主体的精神权利和经济权利的实现。因此，对非物质文化遗产而言，私法�；げ⒉荒芗虻ト〈ū；�，公法�；ひ膊⒉荒芗虻ト〈椒ū；�。这两种�；じ饔胁嘀�，当然也各有局限。
在主张非物质文化遗产的私法�；ぬ乇鹗侵恫ū；さ耐�，强调对其予以公法�；�，已经成为国际层面的一个基本共识。世界知识产权组织一直积极推动对非物质文化遗产的知识产权�；�，鼓励各国制定相关的知识产权�；し�。而教科文组织则致力于在更广泛的领域内对非物质文化遗产提供�；�，尤其是公法�；�。两个国际组织还在该领域开展合作，联合召开了一系列会议，推动、鼓励各国加强对非物质文化遗产的�；�。两个组织于1982年共同推出《示范条款》，希望各国参照制定相关知识产权�；し�。此后，教科文组织于2003年出台《公约》，其所规定的“�；ぁ钡男灾示褪切姓；�。如果比较一下《公约》和《示范条款》，不难看出两者的�；ざ韵笠嘤邢嗟钡闹睾�，但这并无碍两者各自显现的立法价值。
由此可见，对非物质文化遗产而言，公法�；ず退椒ū；げ⒉皇欠谴思幢说氖虑�，两者的性质根本不同，但完全可以并行不悖。正如国家采取措施发掘、研究、保存、弘扬京剧艺术，这并不妨碍梅兰芳的特定作品依法享有其知识产权。如果仅靠�；っ防挤嫉闹恫ǘ牌业男姓；�，京剧的发展决不会出现今天的局面。
总而言之，非物质文化遗产既具有文化性、又具有经济性的双重性质决定了非物质文化遗产既代表着公共利益、又体现着私人利益的双重利益关系，从而决定了非物质文化遗产�；し陕肪堆≡竦母丛有院投嘌�，即法律�；ぬ逑档墓菇ㄓΦ奔婀撕托鞴ū；ず退椒ū；さ墓叵�。
摘自：李墨丝著《非物质文化遗产�；す史ㄖ蒲芯�/华东政法大学国际法学文库》
