求同存异的法移植
近代以来，中国传统法律文化受到西方发达国家法律文化的冲击，因此其命运多舛，几乎为西方强势法律文化吞并。西方法律文化对中国的冲击形成了三个前后相继、互为联系的冲击波，第一个冲击波从鸦片战争始到戊戌变法。第二次冲击维新运动失败后到辛亥革命。第三个冲击波以1915年新文化远动为起点，把宣传西方民主法治文化精神和对中国传统文化的猛烈批评结合起来。中国传统法律文化与西方法律文化冲突、融合、扬弃、创造的过程，将中国社会推向了一个新的发展阶段。大陆法系与英美法系是中华法系现代化的主要参照体系，环境权观念和制度的建立就分别吸收了这两大法系的先进成果。近代中国所继受的西方法律文化，对于西方来说体现了人类性与民族性、世界性与本土性在一定程度上的统一。移植到中国来，其人类性、世界性的一面应弘扬，其民族性、本土化的一面会改变，其间有着无法回避的矛盾。因此，法律移植是一个“求同存异”的过程。
清末改制、民国六法全书的制定，将中华法系纳入大陆法系文化圈内。大陆法系，又称民法法系，其主要特色是有一部系统的民法典。中国自清末到民国，先后编纂了《大清民律草案》、民国《民律草案》和1929—1931年的《中华民国民法》，法律体系从一开始便受到了大陆法系的影响。中国选择大陆法系的法律模式，是与中国悠久的法典编纂文化传统相吻合的。与法的其他形式相比，法典是中国法律文化中最大的本土资源。战国时期中国就有了第一部成文法典《法经》，秦律、汉律都是在《法经》的基础上扩展。以《唐律疏议》为核心的唐朝法律更是成文法典的完美之作，其影响远播到东南亚地区。法典在中国法律文化中占据重要地位，法典文化在中国历史上绵延不绝，成为中华法系文化的瑰宝。在中华法系与世界接轨的过程中，中国之所以选择大陆法系的法典化立法模式，固然有政治、经济和人为等因素，中华法系与大陆法系在法典文化方面的相似也是重要原因。新中国成立后，由于当时的历史背景等多种原因，废除了民国时期的“六法全书”，但大陆法系的思维模式影响仍在。改革开放后，1986年全国人大就制定了《民法通则》，从法律形式上回归到大陆法系。
不过，中国法典文化的传统是对刑法文化而言的，中国封建法典是“以刑为主”、“重刑轻民”，法律是用来“定分止争”而不是维护“权利”。权利是人欲的体现，它不一定合“天理”。在大陆法系国家，民法是私法，是自然权利的体现，法律是用来限制“权力”和确认“权利”�！懊穹ㄊ钦龇ㄖ频幕�，法的其他部门只是从民法的原则出发并较不完备地发展起来地，民法曾长期是法学的主要基础�！薄�1]勒内·达维德将民法比作“法律的真正心脏”。[2]西方从古到今一以贯之的精神内核，这就是理性精神和自由精神。自由首先是个体的自由，它在于自由意志。自由不仅具有消极的意义(自在，摆脱他物的束缚)，更具有积极的意义(自为，通过活动实现自己的目标)。不过如果我们的活动缺乏了理性，将会沦为任意妄为。理性的本质是对“一”(统一性)的追求，最关键的是，它一定要通过语言和逻辑去追求。理性精神和自由精神相伴相随，从根本上规定了西方人。中国传统文化追求的所谓自由，由于缺乏自由意志(道禅是“无意志的自由”，儒家是“无自由的意志”)，只是一种虚幻的自由感。传统文化也缺乏理性精神。[3]中国近代化过程中的法律移植原则基本上是“求同存异”，一方面“注重世界最普遍之法则”和“原本后出最精确之法理”，另一方面“求最适于中国民情之法则”。所谓的“普遍之法则”和“后出之法理”实际就是大陆法系的原则和法理，“中国民情之法则”就是宗族主义，在中华法系的近代化过程中，始终贯穿着宗族主义和个人主义的矛盾与协调。
大陆法系国家民法中私权神圣的观念和制度促进了中国权利意识觉醒，打破了“重刑轻民”封建法律文化对人性的桎梏，这应该说是中国移植大陆法系国家法律制度的主要成果�？刹恢�，法律移植变得更重视形式，形成了这样一种错误逻辑：由于大陆法系有民法典，所以中国也应该有民法典；大陆法系有了环境法典，中国也就应该有。例如，法国1976年将源于民法的关于农业、森林、矿业等自然资源法规整合为《自然保育法》，1998年又制定《法国环境法典》，将单行公害防治法规与自然保育法一起汇编。于是，我国许多学者便呼吁在中国也制定一部环境基本法典。这些学者认为：随着环境问题的加剧，我国相继出台了《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》和《环境影响评价法》等专门性的环境法律法规，大量单项立法需要综合性立法来统领。而我国现行的1989年《环境�；しā分皇欠�，不是由全国人大制定的，且调整内容主要是污染防治，不能涵盖资源、能源的节约利用与�；�。在自然资源立法方面，我国目前也没有统一的《自然资源�；しā�，只有一些分散的资源�；し�，如水法、森林法、自然�；で趵�，等等。而自然界是一个整体生态系统，对生态资源要素的片面�；な遣还坏�。以水资源的�；の�，水法不能仅仅规定水资源的节约利用，还要�；ず盟饔蚍⒃吹氐纳趾退饔蛑鼙叩氖�。缺水和洪涝威胁等水�；姆⑸�，与生态环境的破坏有很大的关系。借鉴法国这一大陆法系国家的经验，我们应该制定一部《中华人民共和国环境法典》，保证环境各单行法之间的协调和统一。
笔者并不反对这些学者的观点，只是想强调一下在重视形式的时候别忘记了内容。法律形式不同，但可以殊途同归。法典化道路并不是法律现代化的唯一道路，英美法系国家就没有民法典。不同的思维范式是各国法律文化的产物。在法律适用的逻辑结构中，法律规范是大前提。大陆法系的法律思维范式是演绎推理，法律规范通过成文法中法律条文明确表现出来。而英美法系的思维范式是归纳推理，法律规范需要从先例中归纳。大陆法系以法典为核心，严格解释和适用法律。而以《美国法典》为代表的英美法系法典与大陆法系的法典具有不同的文化内涵。英美法系的法典是对判例法进行系统整理的产物，一部法典颁布以后，以前的判例法仍然有效，法典的效力取决于法官的选择，只有在法官加以适用时法典才成为真正的法律�！胺ǖ涞恼嬲δ�，正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为了法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础�！�
与大陆法系相比，英美法系具有催生环境权的法律文化环境，因为大陆法系的民法文化难以诠释环境权的精神本质，而英美法系国家财产法中的信托制度有利于环境权观念和制度的形成�；肪橙ㄊ且恢窒拗破渌ɡ挠玫娜ɡ�，《法国民法典》确立的所有权绝对原则与环境权理论依据是矛盾的�！兜鹿穹ǖ洹匪淙怀鱿至怂腥ㄉ缁峄那魇�，但由于局限于公私法的区分，环境权在民法典中难以定位，只能将它作为一种没有类型化的人权，其理论论证也就比较模糊。美国学者萨克斯认为以公共信托为理论依据，系统论证了环境权的法律性质，为公民主张权利和政府进行环境管理奠定理论基础。[2]美国在1948年制定了《水污染防治法》、1955年制定了《大气污染控制法》、1965年制定了《固体废物处理法》等单项法律，这些制定法在适用中优先于判例法形成的财产法。1969年美国制定了《国家环境政策法》，以之作为环境基本法来整合各单项法律，从而进一步提高了环境法的地位。与大陆法系环境基本法的地位相比，美国《国家环境政策法》在美国环境法体系中的地位具有特殊性。就其性质而言，它是一部从宏观方面调整国家基本政策的法律，它对一切联邦行政机关补充了�；せ肪车姆梢逦窈驮鹑�，以统一的国家环境政策、目标和程序改变了行政机关在环境�；の侍馍系母餍衅涫�、消极涣散的局面。就其作用而言，它规定的环境影响评价程序迫使行政机关把对环境价值的考虑纳入决策过程，改变了行政机关忽视环境价值的行政决策方式。它在美国历史上第一次为行政机关正确对待经济发展和环境�；ち椒矫娴睦婧湍勘甏丛炝四诓亢屯獠康奶跫�。由于《国家环境政策法》的特殊性质和作用，同其他的环境法律相比，它在美国环境法体系中显然处于更高的位置o【3]美国《国家环境政策法》不仅体现了环境权观念，它还规定了具体的环境权利制度，如环境影响评价制度，指导着各州的环境立法和环境规划，以及具体项目建设�？刹还苁谴舐椒ㄏ祷故怯⒚婪ㄏ�，西方资本主义国家法律的内在精神许多方面是一致的。反映在环境法治方面，大陆法系是需要协调环境法与民法的关系，英美法系是需要协调环境制定法与判例财产法的关系。
在环境法律移植方面，不管是形式还是内容，两大法系中对中国有利的观念和制度就应吸收。中国有《环境�；しā�，民法中的合同法、物权法、继承法都有了，还加上一部侵权行为法，民法典的内容也就全了�？梢�
说，在注重形式方面，中国人并不差于外国人，能力似乎更强。所以，法律移植还应该注意“水土不服”的问题，尤其是法律文化中深层的民族精神在不同的法律体系中是不同的，法律移植不是照抄照搬，还存在“存异”的问题。中国传统文化中“天人合一”、“人与自然和谐”的思想精髓可以为当代法律文化所继承。从西周开始，封建统治者以宗法制为纽带，通过礼、法调整人与人、人与自然的关系，强化了人们对土地、宗族的认同和依恋感，这种传统文化有许多不适应现代化的进程，但也不能完全否定其作用。中国传统法律文化与西方法律文化的主要区别是：中国重视“和谐”，西方重视“私权”；中国人重视情感方面的礼仪程序，西方人重视理性方面的程序规则。不论是大陆法系的民法，还是英美法系的财产法，它们都是以私权神圣为原则，以人类的普遍理性为依据的“万民法”或“普通法”，土地、水、矿藏等资源是与主体“人”相对的客体。而在中国，天人合一的权利观念促成了对土地等资源母亲般的依恋和热爱，他们不愿离开故土，即使在海外谋生也希望叶落归根，与西方人敢于殖民开拓、四海为家的海洋文化不同。在中国法律近代化过程中，法律移植所面临的主要困难就是这种文化冲突。反对民法典的人认为，民法出、礼教亡；持“法典化观点”的人看来，在刑法现代化过程，也经历了同样的问题。20世纪初，清廷按照西方刑法制定的《大清新刑律》中有一个罪名决斗罪，在《大清刑律草案》征求各级官吏的意见时，两广总督张人骏认为：“查中国闽粤江楚等省，只有聚众斗械而无两人决斗之事。既属欧洲盛行，自难保中国之民不无仿效，着为定律，未尝不可。然械斗乃现时所有，似未便不言械斗而专言决斗，仍宜明定械斗专条以警悍俗”0【1]修正案没有采纳他的意见，仍然保留了决斗罪而无械斗罪。现实情况是决斗罪没有发生，而械斗、打群架倒是屡见不鲜。中国人之间如果有什么情感纠纷，不是通过决斗而是通过宗族械斗来解决。在中国传统法律文化中，决斗讲究正当程序，这像儿戏一般可笑。
我国法学理论界有一种时尚，即喜欢讨论民法法典化、环境基本法的法典化等问题，常忽视立法背后法律文化的考量。笔者认为，既然法典化是中华法律文化的传统，中国环境立法的首要问题不是法律形式的改变，而是法律的可操作性与实效问题。法律形式的不同是容易统一的，法律移能否成功，最大的困难是不同观念法律文化的磨合与协调。中国环境法走向世界过程中，主要的经验和教训就是如何扬弃中国传统文化。我国在20世纪五六十年代“大跃进时期”和“文化大革命时期”，盲目推行毁林毁草开荒、围湖围海造田和打虎灭雀等征服大自然的运动，在“人定胜天”、“人有多大胆，地有多高产”等唯意志论的支配下，搞什么“开荒开到山顶，种田种到湖底”和“大炼钢铁”，结果造成了植被覆盖率降低、水土流失严重、生物多样性锐减、环境污染加剧、生态环境恶化、自然灾害频繁等一系列严重后果。近几十年来，尽管党和国家采取了一系列�；ど肪�、�；ひ吧参锏拇胧�，退田还林还草，治沙治水治山，但由于欠账过多、积重难返、治理污染艰难和恢复生态缓慢，至今仍然没有从根本上扭转环境污染和生态破坏恶化的趋势。实践和教训使人们认识到，谁违背大自然的规律谁就会遭到大自然的报复，自然生态失衡即生态平衡受到破坏的根本原因是人与自然关系的失衡，只有正确处理和协调好人与自然的关系，遵循自然生态规律，才能实现经济、社会和环境的可持续发展�！�2]改革开放后，对中国传统优秀文化的继承和外国先进文化的移植又成为中华法系发展的主题。
对国外先进的法律制度的移植，要与本国的本土资源相适应。在环境法的移植中，我们不能“得形忘义”。中国传统文化中“天人合一”的权利观在新时代背景中仍有其积极价值，环境法要具有权威性和可操作性，环境权观念和制度就应该能够为人们普遍接受和信仰，中国当代经济学家茅于轼先生在《中国人的道德前景》一书说：“我国以市场经济为取向的改革，说明了市场经济必须有法治作保证。这一点几乎已被一切人所接受。但法治是否要道德的支持似乎还存在着争议。依我看来，道德是法治的基础，如果没有道德的支撑，法治并不能独立地支撑市场�！盵1]以“天人合一”的权利观为指导思想，中国传统文化重视血脉亲情、孝道、诚信，这些对当代中国环境法治建设仍有影响。中国恢复了清明节、重阳节等传统节假日，这有利于弘扬中国优秀传统文化。现阶段我国的集体林权制度改革，就是让“树定根、人定心”；农村土地承包权的改革，也是为唤起农民对自己生活土地的热爱。在封建社会，一些家族通过编制族谱，立宗祠，促成了子子孙孙对土地母亲般热爱的情结。在现代社会，虽然族谱中的“身份”制度不利于土地流转和市场经济发展，但应当肯定的族谱中仍有许多对现代文明建设起积极作用的某些伦理道德规范，如敬长老、孝父母、尊师长、友兄弟、睦近邻、崇俭朴、戒奢侈、禁赌博等。这些伦理道德规范对当代环境观念和制度建设仍有重要价值，环境立法应以这些文化规范和客观法作为立法平台，贴近生活世界，这样才能使公民树立环境权利观念和对环境法的信仰，环境法也才具有可操作性。
摘自：余俊著《环境权的文化之维》
