未经授权使用之民事责任问题的分析进路
从一般语义的意义上讲，对未经授权使用的内涵与外延都很明确，但是，关于未经授权使用的法律性质，却非常难以认定，而未经授权使用的法律性质是未经授权使用的责任分配的最基本也是最为重要的问题。但是，目前国内外的理论研究中，从未有学者对未经授权使用的法律性质进行探讨，而实务中对未经授权使用的性质也采取了回避态度，没有一个案例回答这一焦点问题。
(一)未经授权使用的责任问题的分析进路比较
依据目前的民法理论与立法规定，对未经授权使用的性质可采以下可能的几种分析进路：
1．未经授权的使用属于无权代理，适用代理制度处理未经授权的使用问题。
例如，王利明教授认为：“无权代理尽管有可能对本人是有利的，但是绝大多数无权代理行为有违被代理人的意志，而且在一些欺诈性的无权代理行为中，行为人假冒他人的名义从事各种欺诈活动，妨害了交易的安全和秩序，会给本人和相对人都造成损害，所以民法对无权代理行为尽可能予以限制”。
但是，适用代理制度具有不可回避的难题，即未经授权的使用是否属于代理行为。所谓代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立于第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。无权代理，是指没有代理权的代理，即具备代理行为的表面特征，但是欠缺代理权。Q)传统的代理制度中，通常只有在行为相对人能够识别代理人为代理人，并且知道他真正的对方当事人是谁时，才能要求代理人的相对人予以接受。②但有相当一部分未经授权的使用中，行为人并不表明他想为他人从事行为。毋宁说，行为人造成的印象是，他自己就是这个他人。③因此，如行为人虽“以他人名义”，但并无代理之表示，严格讲，这一部分未经授权的使用并非代理行为。
2．未经授权使用是属于冒名行为的一种，不属无权代理，但应类推适用无权代理之规定处理。
迪特尔·梅迪库斯认为，④冒名行为分为两种，第一种是“以虚假的姓名从事行为”；第二种是“冒用他人姓名从事行为”，对这种行为“大家的意见大致上是相同的：代理法至少应类推适用”。
黄立认为⑤：如某人冒用他人名义而自为行为是冒名行为，如张三自称李四，并以此名义向王五购人机器一台。若系冒用他人姓名，而使相对人对此产生同一性看法，到底此行为应否对行为人，学说上有下列的原则：(1)当面订立的行为，应视行为人本身或其所冒用之姓名，何者对相对人较为重要，有疑问时，视为行为人自身之法律行为，其行为在冒用人与相对人间成立。若被冒用人的姓名，对相对人比较重要，在被冒用人与相对人间无法律行为存在。在冒用人与相对人间也无法成立法律行为。(2)非当面订立的行为，由于行为人间并未碰面，自不能视为冒名者之行为。此一行为与被冒名者并无任何关联，也不是被冒名者的行为。如行为人曾自被冒名者处获有代理权，而行为之结果变归之时，应认为此行为对被冒名者系有效。如行为人并未被授权，而行为亦未被同意时，则此行为人之责任，一如无权代理人，应负信赖利益之赔偿责任(类推适用第110条)。
王泽鉴认为：“所谓冒他人之名而为法律行为，例如，甲自称为乙，而与丙订立契约。此类案例应分两种情形处理：(1)行为人系为自己订立契约而冒他人之名，相对人亦愿与行为人订立契约，而对其法律效果归属何人在所不问时，该契约对冒名的行为人仍发生效力”。(2)“设相对人对该被冒名之人有一定的联想，而意在与其发生法律关系时”，“与此情形，原则上应类推适用无权代理之规定加以处理”。
梁慧星教授认为①：“判例虽名为采类推适用方法，实际上属于以目的性扩张方法，补充法律对代理人冒充本人未设规定的法律漏洞”，“以于上述案例适用法律关于表见代理的规定，其法理根据，不在类似性，而在于《日本民法典》第110条之规范意旨，即对交易上有正当理由的信赖应予�；ぁ�，其列举日本东京地方裁判所1991年11月26日判决，“案情是，代理人乙超越代理权，订立金钱消费借贷契约及以本人不动产设定抵押权的契约，因金额巨大，对方当事人要求本人确认，代理人以第三人冒称本人在契约书上签名盖印。法院认为，本案满足两个要件：其一，代理人有基本代理权；其二，对方相信该第三人为‘本人’有正当理由。因此，应类推适用《日本民法典》第110条，使契约效力及于本人”。
但以上冒名之分析进路有如下问题：首先，有一部分未经授权的使用很难认定为冒名。例如，未经授权的使用人通过密码进行在网上交易，这是未经授权的使用权人确以他人名义行为，但他是否表明其是本人或代理人，并不确定，相对人特约商户或发卡人并未要求其表明身份。其次，与单纯的冒名不同，未经授权的使用人占有或使用信用卡片或卡号甚至密码，适用冒名而将行为之后果由行为人承担存在问题。最后，法律并未明确规定冒名的处理办法，适用代理制度没有法律依据。
3．未经授权的使用为无权处分，适用准占有制度处理该问题。
所谓准占有，指基于占有表征无体财产权(含债权)之文件或其他有体物件，而占有财产而言。所以称为准占有，及相对于有体物之占有，而非相对于有权占有而言。①我国台湾地区规定了准占有的信赖�；ぶ贫�。如准占有人为无权占有人，则自无权占有人取得权利或向其消偿债务者，必须是善意，始依信赖�；ぶ喙毓娑ㄊ鼙；�，如动产所有权或质权之善意取得或债务之善意清偿。②无权处分制度与无权代理制度在理论上完全不同，而准占有之信赖�；ぶ贫扔氡砑碇贫韧；ど埔獾谌酥贫�，在理论上也有严格的分界线，准占有之信赖�；ぶ贫任颊加腥艘宰约旱拿逍形�，而表见代理制度为无权代理人以他人的名义行为，准占有之信赖�；ぶ贫扔胛奕ùΨ钟泄�，而表见代理制度与无权代理有关。盖在准占有案件争议者为行使对于无体财产之权利者是否为真正权利人，从而准占有人必须以自己之名义行使权利始构成准占有之典型的问题。倘准占有人系以他人名义行使权利，则纵使其准占有表征无体财产之文件，判断其行使权利之行为的效力，还是以其代理权之有无为准。③但是在实务上，有时判断行为人以自己还是以他人名义行为甚为困难。
因此，存款之冒领即为向准占有人清偿是否发生清偿效力问题。例如，黄茂荣认为：“对于债权准占有人为清偿常见者为存款之冒领。依第三百一十条之规定，在存款之冒领要生清偿效力首先冒领者必须准占有该债权，其次为债务人不知其非债权人。鉴于债权为无体财产，所以该债权必须经以文据将之有体化，始能对之准占有。将存款有体化之文据通常为存折。此外，在提款之请求另有印鉴之要求者，占有印鉴兼具双重功能，作为准占有之辅证及经授权取款之证据方法�！�
但此分析进路也存在以下问题：第一，如前所述，信用卡未经授权使用人是以持卡人的身份而非以其自己的身份为使用行为，而不是将他人财产使相对人误以为是他自己的财产。即使未经授权使用人未做明示，而仅为出示信用卡而使用，由于信用卡号码与信用卡真实持有人有一一对应的关系，作为P0s机或ATM机或柜台人员均自然以信用卡号码对应的真实持卡人为行为人，而如果行为人否认其为与号码对应的人，其根本无法完成消费或取款行为。第二，未经授权的使用不仅涉及债权之处分，而且涉及债务之承担。未经授权的使用往往涉及透支，而透支消费涉及债权的处分与债务的承担两个法律行为，而从无权处分角度去理解该行为，则对债务的承担行为无法解释。
还有一种观点认为，未经授权的使用属欺诈行为。如有人认为：“如行为人利用盗窃或拾得的某公司的印鉴齐全的介绍信，假冒该公司的业务人员与他人签订合同骗取财物，表面上，该种行为与表见代理有一定的相似性，但行为人的目的并不在于通过自己的行为产生一个民事行为，并不以代理目的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有他人的财物为目的，采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物，与表见代理相去甚远”。①但是，欺诈行为与无权代理、冒用行为、无权处分等并不排斥。这一类观点为基本理论认识之错误，不足采信。
(二)代理说之合理性
笔者认为，将未经授权的使用认定为无权代理比较合理，理由如下：
1．我国《民法通则》第66条与《合同法》第48条②规定的代理制度中，并未将代理人表示为代理人为必要条件，即要求代理人“以他人名义”行为，但并未要求代理人为本人还是代理人。德国、日本与我国台湾地区学者均认为代理人为代理人之公示是代理之必要条件，但我国法律未明确规定，我国学者(除梁慧星教授外)也很少论及。
2．未经授权的使用者有时并非冒名其为本人，实际上，行为相对人也无意区别其为本人还是代理人，要求未经授权使用人表明其行为时的真实意思，实际意义不大。而且，信用卡的使用制度中，代理使用并未被禁止。尽管信用卡合同中均有不得转借等条款，但由于电子交易之特征，利用密码交易之不可否认性，代理交易并非无效。
3．大陆法学者均认为，在冒名行为中代理法至少应类推适用。因此，未经授权使用的冒名与代理之法律效果完全相同，区分的意义不大。
4．传统的代理制度有待完善。传统的代理制度不仅不包括冒名行为，而且不包括隐名代理与间接代理，代理之公示不仅要求表明其为代理，而且要表明被代理人，但随着代理制度的发展，各国逐渐接受隐名代理与间接代理，我国《合同法》就规定了间接代理。既然可以接受隐名代理与间接代理，即代理可以不表明其所代理之人，甚至也可以不表明其为代理，那么将以本人名义但未表明其为代理人之行为但行为人确有代为他人行为之意思的，也可以考虑将其纳入代理制度。而不纳入代理制度，该种情形将形成法律漏洞，需以类推适用代理制度处理该种情形。
摘自：侯春雷著《信用卡交易的民法分析》
