现代量刑法的量刑个别化评析
基于传统经验量刑方法的不足及“量刑不公”等严重问题的存在，理论和实践创造了层次分析法、数学模型法、定量分析法和电脑量刑法等所谓“现代量刑方法”o[1]确实，仅从其利用的科学技术来看，这些现代科技手段的使用，应是量刑方法的现代革命。在现代科学发展上，许多新发现都带来科学技术及其应用对象的革命。例如，弗兰西斯·培根发明的科学实验催生了近代科学；牛顿对归纳法与演绎法的结合，实现了科学史上的第一次大综合；康德的“三批判理论”，推动了德国古典哲学；马克思对腐朽的普鲁士制度和资本主义现实的批判，创立了科学社会主义；叔本华对黑格尔绝对理性的背离，滋生了现代人本主义；海德格尔对久被遗忘的本原性存在和在世之人的追寻，产生了迄今仍如日中天的存在主义。然而，从现实来看，在量刑方法中使用了现代科技手段，不仅没有带来量刑方法的现代化革命，而且还在实践中“水土不服”。这正如计算机的“先进程序”必须与其“系统”兼容，才能有效地发挥其作用一样，量刑方法中的现代科技手段，必须与该量刑方法的逻辑思维规律“兼容”，才能有效地发挥其作用，才能使该量刑方法成为合理的量刑方法。综观以上各所谓现代量刑方法，实际上都因只体现现代形式逻辑(数理逻辑)机理不体现辩证逻辑机理，而均与量刑的逻辑思维规律不相“兼容”，均不是合理的能得到有效应用的量刑方法。
从理论上对各所谓现代量刑方法的界定来看，(1]所谓层次分析法(多层次加权分析决策法)，无非就是基于系论而对非定量事件做定量分析和对人们的主观判断作客观描述的方法；所谓数学模型法，无非就是基于量刑的法律系统模型而使量刑数学化的量刑方法；所谓量刑的定量分析法(具体又可分为加权平均测评法、指数确定法和积分量化法)，无非就是基于系统论而对犯罪事实情节和法定刑幅度做定量分析的量刑方法；所谓电脑量刑法(电子计算机的量刑方法)，无非就是运用计算机系统存储的法律和有关知识进行推理判断的量刑方法。这些量刑方法，虽然都运用了现代系统论、控制论和信息论等理论成果，但因这些理论成果也都只是以现代形式逻辑(数理逻辑)为逻辑机理，都不是形式逻辑与辩证逻辑机理的有机统一0[2]纵然是使用“现代人工智能”的所谓电脑量刑，在本质上也只不过是计算机的逻辑运算。虽然随着计算机的发展，计算机语言已由第一代的“机器语言”，发展到第五代的“智能性语言”，乃至当今模拟神经网络和利用光学数据库的第六代超级计算机，但无论它们怎么发展，在本质上都只不过是形式逻辑机理上的从低级往高级发展罢了。就第五代“智能性语言”计算机而言，它也只不过是在抽象问题求解、数据逻辑等方面更贴近人类思维的形式逻辑上的描述工具。[3]如此基础上的逻辑运算，也只是“一种用字母和符号代替文字来推论事物从而得到逻辑结论的方法”，在本质上是“用数学形式来表现形式逻辑的推论关系”。就第六代“神经网络”计算机而言，虽然它“可以模拟人脑的异步计算，其异步性可以自组织而无须通常的编程”，但这在本质上也只不过是模拟人脑且具有超级计算能力的更高级的形式逻辑上的描述工具。
然而，如前所述，量刑并不是一个简单的算术或数学问题，并不是简单的推理和证明，而是形式逻辑与辩证逻辑相衔接下的理性思维活动，它既需要实现一定的法律功能也需要达到一定的社会效果；数学上的加减乘除不能解决量刑所涵盖的复杂社会矛盾。那种以贝卡里亚关于“刑罚运用的相关问题应当用几何学的精确度来解释”及以马克思关于“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步”的观点，来论证电脑量刑或数学量刑的科学性和合理性，其论证本身就值得商榷。对于贝卡里亚的以上观点，本身就是绝对罪刑法定主义的表现，早就为刑法理论和实践所扬弃和发展。对于马克思的以上观点，一方面，不能认为马克思是把“数学”视为科学获得成功的充分条件，正如康德所指出，“在任何特定的理论中，只有其中包含数学的部分才是真正的科学”；[5]另一方面，也不能因此认为这里的“科学”就是包括法学在内的所有“科学”。纵观数学发展史，数学化的“科学”实际上都只是处理抽象对象的自然科学和蕴涵自然科学因素的社会科学(如经济学、立法层面上的法学等)；[1]对于只处理具体对象的纯真的社会科学或需要具体问题具体分析的社会科学(如司法层面上的法学)，不应在“科学数化”之列。因为数学的本原只是处理抽象对象，[2)只是形式逻辑的思维表现，无法辩证地具体问题具体分析。正如庞德所批判的那样，“一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不断地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了；司法者就是司机的工人，毫无创造的机会”。[3]显然，庞德在这里所批判的“逻辑方法”，只是形式逻辑方法，而不包括辩证逻辑方法。这个“批判”也表明，只有形式逻辑没有辩证逻辑的“量刑”，只能是形式化的“刑之量化”，而不是辩证思维下的“刑之裁量”。也正如我国学者批判电脑量刑时所指出：“电脑量刑论实际上是传统绝对罪刑法定主义在现代的‘复活’，是对法官的自由裁量权及意志独立的不当削夺。事实上，丰富的社会情状和有限的理性概括能力之间的矛盾决定了电脑程序无法尽览所有表征社会危害性的情节，而对于体现人身危险性的情节，电脑更是无能为力。因此，试图将所有可能影响量刑的情节、因素参数化、模式化，在技术上是不可行的�！盵4]显然，这个批判是正确的。电脑，无论多么智能化，都只是机器�；鞯淖畲筇氐闶侨狈θ诵�。而量刑，作为“治病救人”的活动，需要深深的人性关怀。对于所谓电脑量刑，纵然其软件中蕴涵了“专家审判人员的经验”，但这个“经验”犹如已成文的法律规则一样，在预存于电脑软件中后，就不是“具体问题具体分析”和量刑个别化所需要的现场经验，不具有应对和灵活处理个案丰富情状的意义，仍只是形式逻辑思维中所使用的因素，难以理性地关怀量刑应当关怀的人性。
因此，各所谓现代量刑方法不仅没有“使得量刑彻底从经验作业方法中解脱出来”，[1]没有实现量刑的精确化和自动化，而且也不是“创新性量刑理论与操作方法的最佳表现形式”，[2]甚至连“搭建起了一个规范的审判平台，可以避免因个人因素造成的量刑不平衡，还可大大减少‘人情案’发生的可能”，[3]也不能真正做到。因为所谓的电脑量刑并非贯穿于“生产”(量刑情节的选取)和“销售”(量刑结果的作出)的全过程，它阻断不了在量刑情节选取中的“关系网”和“人情化”。一个量刑情节是否认定或如何认定，完全由承办案件的法官决定，“关系网”和“人情化”完全可以在这个过程中介入。[4]在山东淄川区人民法院，所谓“自电脑量刑实施以来，刑庭审
判的100余起案件无一出现上诉和抗诉。而在此前，每年400多起案件会有20起以上受到质疑”，并不是一个可信的对比，因为“自电脑量刑实施以来，刑庭审判的100余起案件无一出现上诉和抗诉”，一方面这不排除是通过上下级法院问事先沟通、做当事人或公诉人的工作等而得到的“效果”，另一方面在很大程度上是刻板的量刑软件使上诉、抗诉变得无意义，而当事人或检察机关放弃上诉或抗诉0(1]正如有学者指出：“既然电脑软件已经预定唯一正确的答案，那么通过法庭沟通活动寻求更好解答的意义就几乎不存在了，判决理由也成为某种可有可无的附属物，甚至上诉制度都会逐步形骸化�！�
不仅如此，仅具有形式逻辑机理的所谓现代量刑方法，还挤压了量刑所需之自由裁量权，而使量刑无法遵循辩证逻辑的思维规律。仍以电脑量刑为例，电脑量刑支持者认为，电脑量刑追求的是整体公正，类似案件类似处理，是一种类似的公正，也是一种不应突破的公正底线，虽然自由裁量权能使法官根据各种情况，有针对地量刑，实现个案公正，但这是一种比整体公正更高标准的公正，在法官素质尚不高的情况下，与其说法官滥用自由裁量权而使裁判结果突破司法公正的最底线和造成同罪不同刑，还不如用电脑量刑来得公正。(3)这种认识，代表了当前电脑量刑支持者们的共识。但相对于刑法现代化和量刑运行规律来说，其显然是不合理的。本来，法官在行使裁量权之际容易出现的判断失当、恣肆化以及腐败等问题，应当是通过完善程序制度等[4]使量刑规范化，而不是采取措施挤
压自由裁量权的行使�；ǚ丫拮士⒓负趸坏牡缒匀砑�，无论就其目的还是其实效而言，实际上是对量刑规范化的异化，因为“电脑量刑所体现的规范化，势必在强调一视同仁的普遍性规范适用之余忽视地方性知识、上下文脉络以及具体情境，而这些字里行间的‘意义之网’对于社会影响较复杂的、容易引起争议的法律判断是非常重要的。在一定程度上不妨认为，不可言说的默示知识就标示出了法律专家系统的疆界或者局限之所在。也就是说，电脑软件只可以在有限的范围内取代法官的酌情判断、适当限制主观判断的任意性，而不必彻底否定审判主体的自由裁量权�！盵1]也正是基于如此道理，早在20多年前就有论者指出：司法的本质决定了诸如此类的思辨和整合化作业不仅无法排除，甚至还有必要在社会日益复杂化、动态化以及价值观越来越多元化的背景下有所加强。
另外，有人把“电脑量刑”类同于量刑指南，并由此论证“电脑量刑”作为量刑方法的合理性。事实上“电脑量刑”与量刑指南是根本不同的。从美国《联邦量刑指南》来看，其性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册(其功能不是限制自由裁量权的行使而是规范自由裁量权的行使)，一方面把联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式“行情”以及暧昧的判断指标在可能的范围内作出明文规定(给出量刑一般化的根据)，以有利于标准化、程式化的“制裁”计算以及电子计算机处理；另一方面《联邦量刑指南》还为司法的精密化和弹性化设立了很多政策性调整的尺度(如对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件)，特别是，这个司法技术操作规则具有明显的道德指向、人权理念以及政策思维方式(量刑个别化的具体指导)o[3]这意味着，美国《联邦量刑指南》本身不是一个思维过程。它的使用，不仅没有替代量刑的辩证逻辑活动，而且也没有替代量刑的形式逻辑活动。它的功用，不是直接作出一个可供参考的量刑结论，而是提供一个相对规范的量刑基准和保障量刑活动合理运行的程序制度保障。如此功能，与其说是限制法官自由裁量权的行使，不如说是在规范法官自由裁量权的行使。在我国，最高人民法院关于确定量刑幅度和计算赔偿额的具体标准的司法解释以及一些法院近来模仿和试行的量刑指南规则等，均因与以上美国联邦《量刑指南》具有相类似的性质特点，也与所谓电脑量刑的功用根本不同。
当然，纵然所谓电脑量刑只符合形式逻辑而不符合辩证逻辑的机理，也不等于电脑在量刑中就没有任何作用。既然现代社会是计算机的社会，包括量刑在内的任何复杂工作、学习和生活都离不开电脑，则在量刑中使用电脑是一个无法回避的事实和趋势。形式逻辑和辩证逻辑的相互关系也决定了在现代社会也应当利用电脑量刑等所谓现代量刑方法的形式逻辑机理为量刑服务。一方面允许法官“自由”地对量刑情节进行判断和对所处刑罚进行选择，另一方面这些判断和选择必须说明理由，从而使电脑技术的使用和自由裁量权的行使都建立在“理性”的基础上。这种把计算机等现代科学技术融入经验量刑法逻辑机理的做法，虽然还有很多需要进一步研究的方面，但因它是量刑的思维规律(形式逻辑规律与辩证逻辑规律)和量刑个别化的具体实践，而必定是现代量刑方法的发展方向。
摘自：石经海著《量刑个别化的基本原理》
