对奥斯丁“法律命令说”的批判分析
在现代西方各种代表性法律理论中，哈特选择了奥斯丁的“法律命令说”作为其批判分析的主要对象以及构建其本人法理学的理论基础。在详细比较与分析奥斯丁的“抢匪情境”与“法律情境”之后，哈特将奥斯丁的“法律命令说”归纳为：
任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信：当违反这些命令时，制裁将会被执行。这些人或团体必须是对内至上，对外独立的。如果我们按照奥斯丁的用法，称此至高且独立的个人或群体为“主权者”，则所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令。
在此，哈特认为，奥斯丁所谓的“法律概念”实际上是一种所谓的“抢匪情境”——例如，一名抢匪命令银行职员“把钱交给我”，并且如果拒绝便以“我要开枪了”相威胁——的延伸与扩展。在哈特看来，“通过对简单的抢匪情境添加一连串的特征”，奥斯丁创建了一个由主权者、命令、强制力共同构成的法律概念——以威胁为后盾而被普遍服从的一般命令。在《法律的概念》一书中，哈特主要从三个方面展开对奥斯丁“法律命令说”的批判分析。
(一)法律的内容
哈特认为，奥斯丁的“法律命令说”提出的法律概念实际上“最接近于刑事法律”，因为“刑法所具备之社会功能在于，设定和界定在刑法适用范围内的人们，必须去避免或必须去做的某些行为举止的类型，不管他们的愿望为何都遵守”，所以“在刑法及其制裁，与以威胁为后盾之一般命令的模型之间，有着强烈的类比”。然而，这种“法律命令说”却完全不能解释其他类型的法律，例如，合同法、遗嘱法以及婚姻家庭法等。因为这些法律执行的是完全不同于刑法或者类似法律的社会功能，以威胁为后盾的命令与这些法律毫无共同之处；这些法律并不要求人们必须以某种方式行为，也不强制施与责任和义务；它们仅仅是设定某些条件和程序，通过确立人们权利与义务的结构，从而实现他们的愿望。
(二)法律的适用范围
“法律命令说”可以解释刑事法律，这种立法模式是针对他人而设立的行为模式，因为“法律命令说”总是一个人希望他人如何行为，例如，某个专制君主可以不受自己制定的法律的约束。哈特认为，“法律的适用范围始终是法律诠释的问题”，而从本质上讲，立法不仅仅是涉及他人行为的规则，同时立法者自身也要受到法律的约束。在这个意义上，“法律命令说”便存在缺陷，需要有一种全新的法律解释方法。在此，哈特提出应当通过以“约定”替代“命令’’而重新解释法律，“对于理解法律的许多特征而言(虽然不是全部)，这个约定的模型在许多方面都远比胁迫命令的模型更好”。制定法律正如作出一项约定，首先存在一定的规则，依照此类规则，具有资格之人为特定范围的人设定义务，此类义务同样适用于从事立法之人。据此，哈特认为：
对于胁迫命令或规则的修正，最需要的就是对立法有个新的设想。即立法就是引进或修正社会应普遍遵守的一般行为标准。立法者不必然就像是对他人下达命令的人：在定义上，某个处于他自己所下达之命令范围外的人。他就像是约定的提出者，运用了规则所授予的权力：通常他可能(而要约人是必需)是处于这些权力的范围中。
(三)法律的起源模式
与“法律命令说”相冲突的主要是习惯的法律地位，或者说，习惯并不符合“法律命令说”所界定的法律类型。习惯是否属于真正的法律，始终是法理学争论不休的命题之一。这主要涉及两个问题：其一，“习惯本身”是不是法律?通常而言，习惯本身并不是法律，只有在习惯的效力得到法律确认之后，习惯才因具有法律效力而成为真正的法律；其二，“法律确认”意指什么?对此，哈特解释道!
在现代世界中，习惯并非一个非常重要的法“源”。立法机关可以通过成文法剥夺习惯规则的法律地位，在这个意义下，习惯通常是一个次要的法源；而且在许多体系中，在决定某个习惯是否符合法律确认时，法院所适用的检验标准包含着像“合理性”之类的流动性观念，而这样的观念对于以下的观点至少提供了某种基�。涸诮邮芑蚓芫掣鱿肮呤�，法院的裁量几乎是没有限制的。
因此，若想将习惯变成法律，要么通过主权者及其代理人的命令，要么通过法院的自由裁量。依据“法律命令说”，主权者的立法行为，要么是明示的命令，要么是默示的命令。所以，在法院将习惯规则适用于特定案件之前，“这样的规则仅仅是习惯，在任何意义上都不是法律。当法院使用它们，并且做成与其一致的强制命令时，这些规则才第一次被确认为法律”。当然，哈特也承认，对于涉及习惯之法律地位的此类问题，存在一些不同看法或者批判意见，较为典型的有以下两个：一是许多情况下，在习惯规则被法院适用于讼案之前，也有可能具有法律上的效力；二是习惯“因主权者之默示命令而获得法律地位的理论”。
在分析了“法律命令说”之后，哈特接着又把批判的矛头指向了奥斯丁的主权理论。他将奥斯丁的“主权理论”归结为：
在任何存在着法律的社会中，实际上就存在着主权者，并且借由服从的习惯，同时以肯定的和否定的方式指出主权者的特质，主权者可能是某个人或某些人，他的命令为社会的大多数人习惯性地服从，但他对任何其他人并无习惯性的服从。
哈特认为，奥斯丁的主权理论具有一个预设前提——在“每一个有法律的人类社会”中均存在一种“由主权者和臣民所构成的垂直结构”，以及两个限制性条件：其一是“服从的习惯”，这要求立法权的连续性和法律的持续性；其二是“主权者的法律地位”，这意指“主权者自己在法律上是没有限制的和不可限制的”。
对此，哈特从以下四个方面展开了尖锐的批判：第一，习惯性服从与连续性法律之间存在空缺，例如，继任国君的法律在其成为国君之前并不具有法律的效力；第二，法律具有连续性，“法律命令说”无法诠释这个问题，因为“无论怎么扩张延伸现在所使用的语言，我们现在20世纪的英国人都无法被说成是习惯地服从于乔治二世及其国会”；第三，立法权应当受到法律的限制；第四，立法机构背后并非永远存在一个主权者。
摘自：明辉著《北航法律评论(2010年第1辑)(总第1辑)》
