以古鉴今，增设虚假诉讼罪的刑事立法思考
杨佩正
虚假诉讼是指司法工作人员、诉讼参与人和案外人在诉讼过程中，通过改变证据而故意出入各方诉讼利益，妨害诉讼秩序构成犯罪的行为。虚假诉讼是“讼”与“罪”结合的产物。虚假诉讼产生于诉讼过程中，又可称为诉讼犯罪或程序犯罪。
虚假诉讼所改变证据的情形，在三大诉讼中表现为诉讼主体的伪证、毁证、匿证等行为，使得提起诉讼程序的目的被扭曲，诉讼规范的功效被虚化。
“在刑事诉讼中，可以说定罪问题，包括所有的犯罪行为、犯罪事实、犯罪情节，都是诉讼机制运行中的‘历史’重构。刑法问题，说到底是一个刑事争端的量化标准问题，是国家与个人之间的争端如何通过刑事诉讼程序将实体法所确定的有关原则和规则适用于证据所证明的犯罪事实之上的问题。在民事、行政诉讼中，争议主体围绕诉讼争端，亦是通过举证、质证来实现其诉讼主张。三大诉讼中，要害问题都是如何排除伪证，确认真证。因此，诉讼是犯罪与刑罚、胜诉与败诉关系链中的开关�！雹�
以古为镜，可以知兴替。研究虚假诉讼，当以《唐律疏议》为范本�！短坡墒枰椤肥俏夜执孀钤�、最完整的古代法律著作，它集中国秦汉魏晋南北朝至隋以来封建法律理论之大成，成为宋元明清历代制定和解释封建法典的蓝本，并对古代日本、朝鲜、越南等国建立和完善封建法制发生过广泛的影响，被称为世界五大法系之一“中华法系”的代表。②我们今天研究虚假诉讼，恰恰能够从中找到许多可依据的史料。
一、虚假诉讼的归属之分
“狱”和刑法与“讼”和刑事诉讼法，在中国刑事法史上被捆绑在一起，运行了几千年且没有终点站，可以说无“讼”则无刑�！短坡墒枰椤纷魑拼匾姆晌南�，其“最初的编撰目的是为(唐律)律文提供‘定疏’。全书以律文为经，按照律十二篇的顺序，对五百零二条律文逐条逐句进行诠解和疏释，并设置问答，辨异析疑”。①虚假诉讼在唐律中可谓各有归属。
(一)客体归纳
虚假诉讼危及唐律所�；さ闹疃嗫吞澹�
1．诉讼秩序。唐律的《断狱律》，某种程度上就是程序法，相当于现代刑事诉讼法的一部分法规。第三十卷的20个罪名中，第五条规定的“官司出入人罪”，更与现行刑法徇私枉法罪、枉法裁判罪相近。唐律规定，诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。②此条罪状，即可被看做典型的程序罪名。唐律《诈伪律》中所规定的在司法程序中的各种证据类犯罪为其主要内容，共27条，除以伪造、盗用手段将御宝官文书印等国家公文印信作为犯罪对象的5条外，其余22条均以“诈”为手段进行民事欺诈和刑事欺诈的犯罪行为，所谓“诈谓诡诳，欺谓诬罔。诈欺官私以取财物者，一准盗法科罪”，“诈欺百端，皆是”�！罢┢壑�，不止一途�！雹厶坡伞墩┪甭伞返诙豕娑ǖ摹爸钪げ谎郧榧耙肴苏┪�，致罪有出入者，证人减二等，译人与同罪”，与我国现行的“伪证罪”相比更加宽泛。
2．经济秩序。唐律的《捕亡律》，亦是历经变迁的。其立法目的是“若有逃亡，恐其滋蔓，故须捕系，以真疏纲”。④唐律共设十八个罪名，其中的“知情藏匿罪人”罪的法定条件是“若过致资给，令得隐避者，各减罪人罪一等”。唐律疏议指出：“知罪人之情，主人为相藏隐。过致资给者，谓指授道途，送过险处，助其运致，并资给衣粮，遂使凶人潜隐他所�！倍夜中行谭ǖ奈巡刈�、包庇罪和包庇、纵容黑社会性质罪便与唐律中的“知情藏匿罪人”罪相类似。
3．政治秩序。唐律《诈伪律》第二十七条规定了“诈冒官司罪”。该罪是“诈伪及罔冒官司，欲有所求为，官司知诈冒之情而听行者，并与诈冒之人同罪”。此条与我国现行刑法的徇私枉法罪、枉法裁判罪相似。
(二)律条概览
1．《唐律》中的《斗讼律》，针对了虚假诉讼
《唐律》中的《斗讼律》，其内容主要为关于斗殴、杀伤、控告、申诉方面的刑事法律规范。斗讼之罪，是以维护国家、社会秩序、封建纲常为宗旨，不仅仅局限于现代所进行分类的司法犯罪、证据犯罪乃至程序犯罪等类罪。①《唐律疏议》相关斗讼的解释集中在第二十一卷至第二十四卷，共计四卷60条，可谓律疏条文之大户。其中第二十三卷共一十三条，涉及告讼罪名的有6条，相当于现行刑法的诬告罪，包括不作为犯罪的知谋反逆叛不告罪、故意犯罪的诬告谋反大逆罪、诬告反坐罪、告小事虚罪、诬告人流罪以下引虚罪和告祖父母父母罪。在《斗讼律》中，大部分为告讼之罪。例如投匿名书告人罪，所谓匿名，是属于匿其姓名及假人姓名以避自己的。对这类人潜投犯状，以告人罪，无问轻重，投告者即得流罪反坐。对匿名状弃之于街头或置之于衙府或悬之于旌表的，都要按照“投匿”反坐。并且，得到匿名书的人，应当立即将其焚烧，不可进行调查，否则一并直接送到官府的，要处1年有期徒刑。官府的承办人如果受理，加重处罚。
2．《唐律》中的《诈伪律》，包括了虚假诉讼
《唐律》中的诈伪律，其内容主要是关于惩治诈欺和伪造行为的刑事法律规范。诈伪罪中涉及讼罪的罪名包括三条：保任不如所任罪、证不言情及译人诈伪罪、诈冒官司罪。例如保任不如所任罪，相当于现行刑事诉讼法中规定的保证人的违法活动�！氨Ｈ沃�，皆相委悉。所保既乖本状，即是‘不如所任’，减所任之罪二等�！比绻捌溆斜Ｔ咧赜谇缘痢钡�，比照窃盗罪减等处罚；如果用虚假名义或妄用别人名义充当保人的，并处笞刑五十；如果五人同保一事，进行共谋的，以造意者为首犯，其他人为从犯。再如证不言情及译人诈伪罪，是唐律《诈伪律》中的第二十六条罪名。相当于现行刑法中的伪证罪。证不言情及译人诈伪罪，是指在具备证人资格的证人并根据“众证定罪”的法定标准情况下，“证人不吐情实，致使所证明的罪行有增加或减少；及传译番人之语，令其罪有出入者”，证人按所出入之罪减二等；翻译与同罪，承徒二年，比如，如果夷人应承当徒刑一年，而翻译却为二年，则翻译反坐一年的徒刑。即唐律所注释的说法：“谓夷人有罪，译传其对者�！碧坡伤频摹爸伦镉谐鋈胝摺�，“即明据证及译以定刑名。若刑名未定而知证、译不实者，止当‘不应为’法：证、译徒罪以上从重，杖罪以下从轻”。
3．《唐律》中的《捕亡律》和《断狱律》，均指向虚假诉讼
《唐律》中的《捕亡律》，其主要内容是关于追捕逃犯和逃亡士兵、丁役、官司奴婢的刑事法律规范。设置《捕亡律》的立法本意，是针对“若有逃亡，恐其滋蔓，故须捕击，以真(放置)疏纲”，其中，涉及虚假诉讼的为一条，即知情藏匿罪人罪，该罪系第二十八卷《捕亡律》的第十八条(收尾条款)，具有拾遗补缺的功效，该条款对各类藏匿或包庇行为作了详尽的解释。唐律设置的这个罪名，相当于现行刑法的窝藏罪、包庇罪。本罪是行为犯，藏匿不限日之多少，只要是明知“罪人之情”且“藏匿”或“过致资给”，即构成本罪。唐律对卑幼尊长、部曲奴婢等人的藏匿行为，根据丧服制度、相容隐规则，以及所藏罪人赦前赦后、有罪无罪、重罪轻罪、一罪数罪等情况，分别作出了规定。
(三)类型总括
“对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典。例如，据一位学者估计，《大清律例》中30％～40％的条文完全取自公元653年的《唐律》，没有变化。在中国人看来，法律作为道德规范的汇集，它超出时空的限制，而具有永久性效力�！雹俅犹坡伤枇⒌淖锩薪徊嚼沓鲂榧偎咚系睦嘈停�
1．怠讼之罪，即指国家法律规定对于一定的行为必须向司法机关举报、告诉的，不举报、怠于告诉的则为犯罪，比如知谋反逆叛不告罪。对这类犯罪，属于国家为了主动维护统治秩序，需要发动诉讼，动用暴力防止或干预危害统治秩序和社会秩序的行为。
2．诈讼之罪，即指以欺诈不实方式，在案件诉讼中“欲有所求为”的行为�！短坡伞ふ┪甭伞芬浴罢┪薄倍肿鞴�，《唐律疏议》解释说：“诈伪律者，魏分贼律。历代相因，迄今不改。既名诈伪，应以诈事在先……斗讼之后，须防诈伪”。其中的“魏分贼律”的“贼”字，即有邪恶狡猾之意，比如诈冒官司罪，即是以其欺骗、假装、虚假、虚构的手段于案件“欲有所求为”。因此，唐律在《斗讼律》之后，仍然为了防止诈伪之讼，规定了罪名以儆效尤。
3．滥讼之罪。滥者，泛滥，过度。滥用诉权的行为从古到今都是统治阶级所反对的，这不仅是因为其浪费司法资源，更为重要的是因其扰乱正常的社会秩序，所以是不可为的。因此唐律通过层级设置，制定越诉罪，越级上诉的要治罪，以限制和阻止没完没了的无限之讼；制定了告人罪未明注年月罪，以格式化的规范来约束讼的规格。
4．匿讼之罪�！拔宋ね持沃刃�，防止诬告，历代都重视禁止用匿名信告状�！薄敖褂媚涿鸥娣⒌姆晒娑�，应该说从唐代开始”，①《唐律》明确具体地设置了“投匿名书告人罪”，宁信其无，不信其有，其立法本意就是为了“以绝欺诡之路”，防止冤狱。
5．诬讼之罪。诬告，是指无中生有地控告别人有犯罪行为。在唐代的立法中，可以说对诬告的立法最为详尽�！短坡伞反硬煌嵌榷晕芨嫘形柚昧私�，这也从立法的角度上看出唐代的政风与民风�！短坡伞飞柚昧宋芨婺狈创竽孀�、诬告反坐罪，告小事虚罪，诬告人流罪以下引虚罪4个罪名，设立了各种刑罚以治其罪。
6．越讼之罪。是通过对本级官员对不该受理的案件，违反层级规定而径行受理，以及怠于受理所应追究的刑事责任。该罪的设立，一方面是为了规范讼的有序性，避免当事人无序而讼的乱讼行为，另一方面是为了强化官员的责任心，区别官员对该受理和不该受理的案件未尽职责的刑事责任，防止诉讼程序混乱。如邀车驾、挝登闻鼓诉事不实罪便是通过双罚来规制的，即越诉者因其所讼不实要治罪，主司因越诉者“上表诉，而不即受”也要治罪。
7．教讼之罪。是帮助、教唆，鼓动诉讼的行为，又称“教唆词讼”。唐律规定，为人作诉状者如果擅自夸大和增加事实，与委托人所告情事不符，即以罪论。设立教讼之罪，其立法本意在于限制非法诉讼，惩罚那些为虎作伥、无事生非的“代理人”，以防止因乱讼、聚讼而扰乱正常的社会秩序。
8．治讼之罪。所谓治讼之罪，是指对司法官员在进行诉讼过程中的违反诉讼法的行为予以问罪的规范。应当说，《唐律》在依法治讼的问题上堪称细密。洋洋《唐律》五百余条，《唐律疏议》在很多条款中都明确地解释了适用刑法的程序性、操作性规定，并且对司法官员的违规违法行为附设了制裁性条款。应当说尽管《唐律》是一部民刑不分、诸法合体的法律，但是，《唐律》的确又是一部明确细致地规定了诉讼程序、极具操作性的刑事法典大全。
摘自：杨佩正著《忠诚与智慧》
