浅析司法实践中对托运人诉权的认定——解决托运人诉权问题之公平、合理和稳定的途径
朱 杰
一、问题的由来
《海商法》第42条第3项规定，托运人是指：(1)本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；(2)本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。前述《海商法》对托运人所下之定义，众所周知系源于最早对托运人下定义的成文法规《1978年联合国海上货物运输公约》，即《汉堡规则》。在CIF(包括C&F，又名CFR)价格条件下，与承运人签订运输合同的是货物的卖方，将货物实际交付承运人的也是卖方，一般提单上记载的托运人也是卖方。因此在这些价格条件下，卖方与前述《海商法》及《汉堡规则》所规定的两种托运人定义均一致，一般不会出现歧义或分歧。但在FOB价格条件下，与承运人订立运输合同的是买方，将货物实际交付承运人却是卖方，提单中记载的托运人有可能是买方，也有可能是卖方。因此在FOB价格条件下。关于托运人身份的确定，以至对承运人主张权利主体的确定，无论在理论上还是在实践中都存在着不小的分歧和截然相反的处理。
由于《汉堡规则》系作为以第三世界国家为主导力量起草的，其第一次以法律的形式赋予FOB卖方法定的托运人地位，使FOB卖方有权向承运人主张各种权利，立法的本意是为了�；さ谌澜绻抑兄诙喑隹谏痰睦�，可以说是世界海商法发展史上的一大进步。我国作为“世界的工厂”，存在着众多的制造业出口商，且多数出口贸易使用FOB术语，为�；の夜诙嗟腇OB卖方的利益，《海商法》采纳《汉堡规则》的这种做法本无可厚非，更是适宜的。但这两部法律共同的不足之处是未对上述两种定义的托运人之权利和义务加以进一步的明确区分，更没有关于托运人对承运人诉权的明文规定。而无论是学术领域，还是司法实践对《海商法》关于托运人定义和权利义务的完善和修改的呼声甚高。但遗憾的是，这些问题至今并未上升到“立法”地位加以解决。相反，此类涉及托运人定义和权利义务的案件却随着外贸出口的不断扩张而急剧上升。由于前述《海商法》关于托运人定义和权利义务规定的缺陷，致使司法实践中对于此类案件的处理呈现出“百家争鸣”的现象。
二、问题的解决
(一)CIFr价格条件下，托运人对承运人诉权的认定
如前文所述，在CIF。(包括C&F，又名CFR)价格条件下，与承运人签订运输合同以及将货物实际交付承运人的均为卖方，一般提单上记载的托运人也是卖方，因此对于托运人可以依据提单起诉承运人一般不会出现歧义或分歧。但是在司法实践中，也存在不同情况区别对待的情形，即需要区分提单是否转让的情形。
1．提单没有转让情况下的托运人诉权
在提单没有转让的情况下，托运人作为提单的合法持有人当然具有对承运人具有诉权，而且根据《海商法》第72条的规定，其作为与承运人订立运输合同以及将货物实际交付承运人的托运人，有权要求承运人签发提单，不论其诉求承运人承担的损失系其自身遭受的损失，还是他人包括买方和收货人遭受的损失。同时，由于托运人没有背书转让提单进而转让提单下的权利，理所当然可以依据提单所证明的运输合同来起诉承运人。
2．提单转让后的托运人诉权
在提单已经转让的情况下，对于托运人诉权的认定在司法实践中出现过不同的理解和结论。有的法院认为，托运人将提单转让后，其不再是提单持有人，故没有权利再依据提单所证明的运输合同拥有对承运人的诉权，不能就相关经济损失从承运人处获得赔偿；有的法院则从贸易角度出发，将托运人是否承担风险或遭受损失作为判断其对承运人诉权的标准；有的法院则认为，在提单转让之后，托运人与承运人之间以提单为证明的运输合同即告消灭，由此判定托运人无权依据运输合同向承运人主张权利；还有的法院认为，在提单转让之后就同一货物同时存在托运人与承运人之间以及提单持有人与承运人之间的两个“运输合同”�？梢钥闯�，司法实践中试图从各个角度来解决托运人诉权的问题，但是并没有一种方法能够提供一个相对公平、合理、稳定的途径来解决这个问题。相反，由于结果的差异，造成无论是托运人还是承运人都无法准确判断或者预见在诉讼中相关的权利义务以及诉讼风险，进而造成这一类案件在处理上缺乏统一性，以及当事人选择性诉讼或者运输合同各方诉累增加的情况。
就此笔者认为，因目前《海商法》就托运人对承运人诉权问题没有相关明文规定，但至少应在司法实践中形成或者达成较为公平、合理和稳定的判断托运人诉权的标准，以便解决实践中层出不穷和争论不休的相关案件。而对于该标准的确立，笔者认为还是应以提单为基础，即托运人在合法持有提单的情况下具有对承运人索赔的权利；反之，在其转让提单后就丧失依据提单所证明的运输合同就货物的灭失和损坏向承运人索赔的权利。对此判断标准的确立，笔者主要从以下两个方面分析：
(1)法律及理论上的依据
《海商法》第78条第l款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定�！庇醒д呷衔锰蹩畋皇游秤杼岬ナ栈跞撕统钟腥硕猿性巳怂呷ǖ奶蹩�。该条款虽然没有明确托运人在转让提单之后，是否就丧失了对承运人的诉权。但是，《海商法》第71条同时规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证�！币簿褪撬�，在提单转让后，收货人或者提单持有人系有权向承运人提取货物的人，而托运人因转让提单则丧失提货权利。如果再赋予一个连提货权利都已经丧失的托运人向承运人就货物灭失和损坏进行索赔的权利，显然不是一个解决赔偿的相对公平、合理、稳定的途径。
同时，笔者认为还是应该考虑到提单作为物权凭证的功能。虽然在中国法下，还没有一个关于“document of‘the‘title”的定谢‘]。但总体上，普遍认为提单转让等同于转让了合法占有提单下的货物的权科’]。其实对于托运人在转让提单后就丧失向承运人索赔的权利并不难理解。简单举例而言，如果托运人在转让提单后还可以向承运人诉求货物灭失和损坏的赔偿，那么依据前文提到的《海商法》第78条第1款的规定，收货人和提单持有人同样也可以依据提单向承运人索赔。在此情况下，承运人就有可能就同一货物或者违约行为向不同的主体赔偿两次，其即将面对的是来自托运人或者收货人和提单持有人的双重诉讼。很显然，两次赔偿和双重诉讼对承运人而言绝对是极其不公平、不合理、不稳定的。
(2)国外立法上的借鉴
英国1992年海上货物运输法(COGSAl992)通过第2条第1款的规定，明确赋予合法的提单持有人依据提单对承运人的诉权。而且同时通过该法第2条第5款明确，在提单依正常的贸易流转程序背书转让后，托运人丧失了依据提单对承运人的诉梃8]。该法关于“托运人权利丧失”的明确规定使得该法从1992年实施以来，还没有产生关于解释这一法条的争议，法院在解释时也没有任何疑问和不统一9]�？梢钥隙ǖ氖�，法律的明文规定，避免了司法实践中处理的差异和不统一性，同时也为解决托运人诉权的问题提供一个比较稳定的途径，也使得承、托各方能够准确判断或者预见在诉讼中相关的权利义务以及风险。正所谓“没有规矩，不成方圆”，但是模棱两可、含糊不清、朝令夕改的“规矩”，恐怕是“有了规矩，成不了方圆”。
(二)FOB价格条件下，托运人对承运人诉权的认定
如前文所述，FOB价格条件下，依据《海商法》，包括《汉堡规则》的现行规定，对于“托运人”的定义就会产生两种情形，而《海商法》和《汉堡规则》关于两种情形下的托运人定义的规定，却是理论和实践中争议最大、问题最多的环节。对《汉堡规则》进行研究的一些专家，早就预言其关于托运人的定义是暧昧不明的。司法实践中，首先必须在每个案件审理过程中对托运人的身份加以甄别，进而对托运人的一系列权利义务加以确定。许多学者研究指出，对《海商法》关于托运人的定义，应借鉴斯堪的纳维亚国家类似芬兰和瑞典等国海商法的规定，将这两种托运人明确为“契约托运人”和“实际托运人”，并与《海商法》关于契约承运人和实际承运人的定义一一对应，以便解决关于托运人权利义务由于法律规定模糊所带来的纷争。而且国际海事组织(CMI)接受联合国贸法会委托拟定，旨在吸收三大公约和部分国家法律制度、尚处于草案阶段的《统一海上货物运输法律的规则》(IJNCITRAL)中亦对托运人进行了所谓“与承运人订立合同的人”(contracting shipper)和“实际将货物交付承运人的人”(consignor’)之分。但令人遗憾的是，上述对国外立法的借鉴和国际立法的趋势也没有涉及审判实践中无法回避的关于托运人对承运人诉权的明文规定。
对此笔者认为，解决FOB价格条件下托运人对承运人诉权认定的问题，还是应该
坚持以提单为基础，即托运人在合法持有提单的情况下具有对承运人索赔的权利。但是鉴于FOB价格条件下，一般由买方负责订舱运输，而实际交付承运人货物又是卖方的这一特性，对于托运人在合法持有提单的情况下具有对承运人诉权的认定，还应解决以下两个问题：
1．承运人应向哪个托运人签发提单的问题
既然要从托运人在合法持有提单的角度对托运人诉权进行认定，那么至关重要的就是提单应该签发给谁的问题。暂且不论“合法”持有的问题，依据笔者观点，谁掌控提单就会在是否可以向承运人索赔的问题上占得先机。依据《海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单�！焙廖抟晌�，向托运人签发提单系承运人的一项法定义务。但是问题的关键就在于，在FOB价格条件下，该条款“应托运人的要求”中的“托运人”究竟是哪个托运人?是与承运人订立合同的买方?还是将货物交付承运人的卖方?当所谓“契约托运人”和“实际托运人”同时就同一货物要求承运人向其签发提单，承运人又该如何是好?
笔者认为，在FOB价格条件下，将货物交付承运人的卖方(实际托运人)应具有优先要求承运人向其签发提单的权利，且不论与承运人订立合同的买方(契约托运人)是否要求承运人向其签发提单。首先，在FOB条件下，买方为了提前控制货物甚至欺诈货物，往往直接约定要求承运人优先将提单签发给买方。这种看似完全符合《海商法》第72条规定的做法，却恰恰是钻了《海商法》关于托运人定义及其权利义务条款缺失的“空子”。如果卖方失去对提单的控制，后果将是十分严重的，贸易合同关于付款的约定就会变成废纸一张，货款根本得不到保障，不仅丧失了买卖合同中的主动地位，而且也丧失了运输关系中的一切权利救济。其次，承运人签发提单给买方，势必使卖方丧失了对货物的控制，完全丧失了贸易合同下除了起诉外的一切救济的权利。相反，买方无须支付价款就取得货物，就会发生拖欠付款，甚至拒绝付款的情形。如果实际托运人没有优先要求签发提单的权利，无疑是合法地为买方提供任意违约的机会，这对于国际贸易的正常发展和交易安全是有害的。最后，既然《汉堡规则》以法律的形式赋予FOB卖方法定的托运人地位，使FOB卖方有权向承运人主张各种权利，其立法的本意系为了�；さ谌澜绻抑兄诙喑隹谏痰睦�。而《海商法》考虑到我国的对外贸易实际情况，借鉴和参照了这种做法。那么在司法实践中就承运人应向哪个托运人签发提单的问题作出有利于国内出口方的认定，也是符合《海商法》立法本意的。笔者看来，在具有一定法律依据的前提下，认定货物交付承运人的卖方(实际托运人)具有优先要求承运人向其签发提单的权利更是无可厚非，不必遮遮掩掩。
2．托运人是否“合法”持有提单的问题
在解决前述第一个问题的基础上，势必会出现承运人即使向货物交付承运人的卖方(实际托运人)签发提单，卖方对该提单的持有是否“合法”的问题。因为，在。FOB价格条件下，与承运人订立运输合同的是买方，将货物实际交付承运人却是卖方，提单中一般记载的托运人最有可能的是买方(契约托运人)[1 6_，而并非实际接受提单的卖方(实际托运人)。在此情况下，也许有人会提出这样一个观点——在实际托运人持有指示提单而又不是被指示人或被背书人的情况下，实际托运人不是“合法”的提单持有人，不享有依据提单向承运人的诉权。这也是类似托运人起诉承运人索赔案件中，承运人最为常用的抗辩基础。也有人认为，实际托运人应具有将自己的名字列入提单的权利，并在提单中分设“契约托运人”和“实际托运人”两栏，避免不规范填写而带来的对于实际托运人能否证明身份和能否顺利诉讼的巨大影响。
对此笔者认为，提单中分设“契约托运人”和“实际托运人”两栏的做法未尝不可，但也大可不必。因为，承运人签发提单理应包括向实际托运人签发并交付提单，作为承运人“只签而不发”提单显然违背《海商法》第72条规定。而承运人向实际托运人签发提单系提单最初产生以及实际托运人原始取得提单的过程，有别于提单产生之后的依法背书“转让”而取得提单的过程。因此承运人向谁签发提单不应属于提单转让的范畴，而从承运人处取得其所签发的提单之后，再行将提单进行背书或者交付转让的，方才属于提单的“转让”行为。故此，此种实际托运人依据《海商法》第72条从承运人处原始取得并持有提单的行为，当然属于“合法”取得和持有提单的形式，理应认定FOB价格条件下实际交付承运人货物并合法持有提单的托运人具有对承运人的诉权。
对此，不妨再来看看实践中的一则真实案例。浙江纺织品公司与境外公司分别签订了各20万套服的售货确认书。嗣后，浙江纺织品公司分21批次向立荣海运公司订舱出运并取得了承运人签发的托运人分别为三家境外公司的21套正本指示提单�；跷锍鲈艘院�，浙江纺织品公司将全套贸易单证交银行托收。但因无人赎单，全套单证最终退还浙江纺织品公司，退回提单的背面均未经提单记载的指示人的指示背书。而货物已被立荣海运未凭正本提单放行。为此，浙江纺织品公司诉至上海海事法院，请求法院判令立荣海运赔偿经济损失及相应利息损失。而立荣海运辩称，浙江纺织品公司不是提单上记载的托运人，其现持有的提单系未经指示人背书取得，并非合法的提单持有人，因此其不具有诉讼意义上的主体资格，并且不享有提单项下对承运人的权利。
对双方争议的这一问题，法院审理认为，对海上货物运输合同当事人的认定，可以根据双方当事人实际履行的事实等情况来确定，而不能完全取决于提单的记载。浙江纺织品公司向被告交付货物、支付运费，并提出了缮制提单的具体要求，立荣海运则完全按照原告的要求签发提单，将三家境外公司记载为名义托运人，向原告交付提单，并收取了运费，上述事实足以证明双方之间事实上建立了海上货物运输合同关系。而这一关系与提单载明的托运人及承运人之间形成的海上货物运输合同关系相比，更具有实质的、优先的民事权益和诉讼权益。故此，浙江纺织品公司具有托运人的主体资格，其诉至法院时的持单形式正当合法，因而其有权据此向立荣海运主张提单项下相应权利。上述判决的理由，经二审法院上诉审理后得到了维持。
还有一则案饼19]亦可说明在FOB价格条件下，提单记载的托运人并非实际托运人，但实际托运人持有提单仍旧具有对承运人的诉权。奥康德公司向国外客户OBI。公司以FOB价格方式出口箱包，并根据OBI_，指示委托华诚公司承运货物。同时，奥康德公司要求华诚公司在提单上托运人一栏记载为OBL，�；瞎疚讼虬驴档鹿厩┓⒘吮嗪耪局甘咎岬�，提单“托运人”栏载明为OB[。。奥康德公司诉至上海海事法院称，货抵目的港后，华诚公司未凭正本提单擅自将货物放行，致使奥康德公司手持正本提单却收汇不能，请求判令华诚公司赔偿由此造成的经济损失�；瞎颈绯�，提单上注明的托运人为OB／。，收货人为“凭指示”，但提单均未经托运人背书，故奥康德公司就提单不再具有诉讼主体资格和实体权利。
对此法院审理认为，奥康德公司是以FOB价格术语向OBL．出口货物，理论上负责订舱运输的应该是OBI。，但是实际情况却是OBI。仅指定了华诚公司作为承运人，而整个委托订舱出运均由奥康德公司进行，提单上托运人一栏记载为OBI。亦是奥康德公司要求华诚公司如此签发。故此，提单上记载的托运人OBI。仅是形式上的托运人，真正与华诚公司达成运输合意并实际向其交付货物却恰是奥康德公司。所以，前述行为本身表明奥康德公司作为托运人与华诚公司建立了海上货物运输关系�；瞎靖莅驴档鹿镜囊笤谔岬ネ性巳艘焕复蛴 癘BI�！钡男形�，并不影响奥康德公司作为托运人的法律地位以及拥有与之身份相符的权利。双方之间的海上货物运输合同关系依法成立，奥康德公司有权持提单向被告主张提货。
从上述两个案例，不难看出实际托运人作为正本提单的合法持有人较提单载明的托运人更加具有实质的诉讼权益。两案中，实际托运人向承运人交付货物、支付运费，并持有了承运人签发的提单。虽然提单的“托运人”一栏均非记载为实际托运人本人，但提单签发以后承运人均向实际托运人交付了提单。而当正本提单被银行退回由实际托运人持有的真正原因均系境外买方未付款赎单所致。也就是说，即使境外买方作为提单记载的托运人，其也根本没有持有过正本提单，甚至连见都没有见过，其如何进行对提单的背书转让?从上述分析可以看出，承运人所谓实际托运人应持有经“合法”背书转让提单的抗辩主张在事实上是不可能发生，也没有必要发生的。因为，实际托运人从承运人处原始取得并持有提单的行为并非属于提单“转让”范畴。而且其从结汇银行处最终收回遭退单而回的正本提单的方式，亦均符合提单流转的商业惯例和单证结算方式。所以承运人辩称的提单均未经托运人背书“合法”转让，因此实际托运人不具有诉讼意义上的主体资格，并且不享有提单项下对承运人权利的抗辩主张不成立。
三、结语
综上所述，鉴于目前对于相关法律规定理解存在较大争议，但在司法实践中又不可避免地面临和解决如何确定托运人诉权的问题，笔者认为无论在cw(包括C&F，又名CFR)~ FOB价格条件下，均应以提单为基础，从运输的委托，货物的交付，以及提单的签发、记载、转让和持有等运输的实际环节分析，至少在司法实践中基本确立判断托运人诉权的基本标准，即托运人在合法持有提单的情况下具有对承运人索赔的权利，以期对该问题的解决提供一个公平、合理和稳定的途径。
摘自：何勤华著《中国海事审判年刊(2008-2009)》
