聚众斗殴、寻衅滋事犯罪的司法认定
一、聚众斗殴罪的界定
(一)聚众斗殴罪的构成
1．聚众斗殴罪的客观表现
(1)关于“聚众”的含义。构成聚众斗殴罪，在人数上，至少其中参与斗殴的一方为多人，即3个人以上，④如果双方参与斗殴的行为人都少于3个人，则无论情节严重与否，均不构成聚众斗殴罪。造成伤害、死亡后果的，则对直接行为人定故意伤害罪或者故意杀人罪；没有造成伤害后果的，可以根据《治安管理处罚法》给予行政处罚。
(2)关于斗殴的形式。一般表现为行为人纠集多人、拉帮结伙甚至持械进行殴斗，行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。这种斗殴参加人数多，而且双方事先都有一定的准备，行为过程一般也处于不可控状态，常造成一方或双方的人身伤亡，有时甚至会造成周围无辜群众的伤亡和财产损失。
(3)关于聚众斗殴的实行行为。聚众斗殴罪中一般包含有两个行为，一个是“聚众”行为，另一个是“斗殴”行为。有观点认为，按照必要的共同犯罪理论，“聚众”行为和“斗殴”行为都应该属于聚众斗殴罪的实行行为。对此，笔者不能赞同。笔者认为，把“聚众”理解为聚众斗殴罪中的预备行为比较合适，因为该罪的重点在于“斗殴”，“聚众”只是强调了“斗殴”的形式，对社会秩序真正造成危害的还是在于“斗殴”行为，“聚众”的危害性只有通过“斗殴”行为才能真正表现出来。如果把“聚众”行为理解为该罪的实行行为，那么该罪就成了举动犯，就没有了中止的犯罪形态，这不仅有违常识，而且不利于鼓励犯罪人停止犯罪行为。
2．聚众斗殴罪的主观方面
参与聚众斗殴的行为人一般是为了报私仇、故意挑衅、争霸一方等，一般来说，双方都应该具有斗殴的故意，因为就“斗殴”一词的本意来说就是一种双向性的主动攻击行为，因此，任何一种单向的主动攻击行为都不能被称为“斗殴”，更不能成立聚众斗殴罪。一方聚众攻击无斗殴故意的另一方，由此造成被害人伤害、死亡的，属于共同故意犯罪，定故意伤害罪或故意杀人罪；①没有造成伤亡后果的，根据《治安管理处罚法》给予行政处罚；因具有正当理由的一方对具有非法动机的一方进行反击而造成具有非法动机的行为人伤亡的，应以正当防卫或者防卫过当论处。
(二)持械聚众斗殴的认定
持械聚众斗殴是聚众斗殴罪中的一个加重情节，对于聚众斗殴一方中“有人持械，有人不持械”的情况，是仅对持械者认定为持械聚众斗殴呢?还是对该方其他人也认定为持械聚众斗殴?笔者认为，该方其他人是不是构成持械聚众斗殴，应当以其对己方持械的情况是否明知为标准。因为，聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，在共同犯罪中，所有人的行为往往都被视为一个整体，持械这一情节因此也就成为了整体行为的性质，这是客观方面。而主观方面，则要界定对于持械这一情节是否具有共同故意，如果具有共同的故意，则都应该对该情节负责。此处，是否具有共同故意的判断标准就是对持械的情况是否明知，不管是首要分子还是积极参加者，只要是明知己方人员持械，就构成持械聚众斗殴的共同犯罪，如果不知己方人员持械的情况，则因为对持械隋节缺乏共同故意而仅成立一般的聚众斗殴罪。
(三)聚众斗殴罪的转化
根据《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴中致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。笔者认为，聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪一般应当具备一定的条件。
1．聚众斗殴罪转化的前提
聚众斗殴罪的转化是以行为人构成聚众斗殴罪为前提条件的，没有聚众斗殴罪的犯罪构成，就不会存在聚众斗殴罪的转化问题。聚众斗殴罪转化的前提是：(1)必须存在聚众斗殴的事实6即在首要分子的策划、组织下其中一方有3人以上进行殴斗。(2)行为人的行为必须构成聚众斗殴罪。对此，法律明文规定，只有聚众斗殴的首要分子和积极参加者才构成本罪，不属于首要分子和积极参加者不能转化为故意伤害罪和故意杀人罪。(3)重伤、死亡的结果必须在聚众斗殴中发生。如果聚众斗殴行为已经结束，聚众斗殴的延续性已经中断，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪。如果聚众斗殴中致人轻伤，轻伤的后果应当作为聚众斗殴罪的一个量刑情节来考虑。
对于聚众斗殴罪转化犯的主观故意问题，笔者认为，一般情况下，行为人的行为是出于间接故意的支配，即聚众斗殴的首要分子和积极参加者明知自己的行为可能会给他人造成重伤或者死亡的后果，却放任这种结果的发生。但也不排除直接故意，即行为人在聚众斗殴中刻意追求对方重伤或者死亡的后果。
2．聚众斗殴罪转化的范围
对聚众斗殴罪转化定罪的范围有不同的认识。一种观点认为，聚众斗殴中致人重伤、死亡，都是首要分子和积极参加者的集体合力完成的，是整个团伙的客观行为。因此，不论直接责任人是谁，一方都应转化定罪。另一种观点认为，聚众斗殴中致人重伤死亡的，不仅致害一方应全部转化定罪，另一方构成聚众斗殴罪的行为人也应转化定罪处罚。因双方对聚众斗殴可能会造成他人重伤、死亡均有概括性认识，所有聚众斗殴的积极参加行为是因，而致人重伤、死亡是果，双方均可转化定罪。
笔者认为，讨论聚众斗殴的一方或者双方是否都转化为故意伤害罪、故意杀人罪，必须注意两点：第一，不能将主观上虽持有间接故意，但客观上没有具体的致人重伤、死亡客观行为的行为人予以转化定罪；第二，聚众斗殴的参加人是否转化为故意伤害罪、故意杀人罪，必须看聚众斗殴的参加人与直接加害人是否属于共同犯罪。如果案件只有部分行为人致他人重伤、死亡，仅因部分行为人的行为而全案均转化定罪，有违共同犯罪理论和主客观一致原则。这样的转化定罪难免会出现以下问题：首先，将只实施聚众斗殴行为而没有实施共同致人重伤、死亡的积极参加者进行转化定罪，要其承担他人致人重伤、死亡的刑事责任，实际上是主观归罪；其次，聚众斗殴中发生了致人重伤、死亡的结果，只实施了伤害他人的行为人还要承担自己没有参与的伤害或者杀人行为的刑事责任，与罪责自负原则相违背；最后，如果全案转化，其中一方积极参加者被另一方某人重伤，他还要承担自己一方或对方其他参与人伤害或者杀人的刑事责任，这与罪刑相适应原则也相违背。因此，对聚众斗殴罪转化定罪范围的确定，必须运用主客观相统一、罪责自负、罪刑相适应等原则，结合行为人参与实施的行为及危害后果，进行综合分析评判。笔者认为，以下三种行为人的行为符合聚众斗殴罪转化定罪的客观条件：
(1)聚众斗殴的首要分子。聚众斗殴的首要分子在共同犯罪中属于主犯，在聚众斗殴分子中起组织、领导和策划作用。在聚众斗殴行为中，只要属于可预见的犯罪行为，首要分子都应对可预见的行为及其后果承担刑事责任。
(2)在聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的积极参加者。由于聚众斗殴的积极参加者主观上具有致人重伤、死亡的不确定故意，致人重伤或死亡都属其主观故意的内容，其又直接实施了致人重伤、死亡的行为，应转化定故意伤害罪、故意杀人罪。
(3)聚众斗殴中共同直接致人重伤、死亡的行为人。聚众斗殴中往往会发生多人对一人斗殴的情形，结果导致对方某一人重伤、死亡。在这种情况下，很可能难以查清是谁的行为直接导致了被害人重伤、死亡，也不一定能够查清参加人的作用力的大小，笔者认为，只要参与了针对某个特定人的斗殴并致其重伤、死亡，对参与该特定人斗殴的行为人都应定故意伤害罪或者故意杀人罪。
二、寻衅滋事罪的界定
(一)寻衅滋事罪主观方面的界定
由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的一个罪名，故学者对其的解释继承了流氓罪的一些因素，认为其主观方面除了故意以外，还应当包括诸如“追求精神刺激”等流氓动机。笔者认为，“追求精神刺激”等流氓动机不是寻衅滋事罪必需的主观要素。原因有以下几点：第一，所谓“流氓动机”或者“寻求精神刺激”是没有具体意义、难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的主观要素，并不具有限定犯罪范围的意义。凡是随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机。凡是强拿硬要公私财物的，也都可以评价为“寻求精神刺激”。第二，即使没有流氓动机的行为也可能严重侵犯了刑法寻衅滋事罪条款所要�；さ姆ㄒ�。因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、行动自由、名誉以及财产，并不取决于行为人主观上有无流氓动机。要求行为人主观上出于流氓动机，将会不当地缩小寻衅滋事罪的适用范围，导致一些不具有流氓动机的寻衅滋事行为定性不当。①
(二)寻衅滋事罪中“随意殴打他人”致人重伤、死亡的定性
寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者后果严重的行为。在寻衅滋事罪中，有一种客观表现形式为“随意殴打他人”，因为随意殴打他人，有时会出现轻伤、重伤甚至死亡的后果。而刑法并未对这种情形如何处罚进行定性，因此值得研究。
对于流氓罪分解后的各个犯罪中出现重伤、死亡后果的，修订后的刑法只在聚众斗殴罪中作出了明确的规定。如前所述，聚众斗殴罪在客观方面不能包容重伤、死亡的危害后果，相应地应当转化为故意伤害罪或故意杀人罪。那么，法定刑低于聚众斗殴罪的寻衅滋事罪更应是无法涵括致人重伤、死亡的情况。然而在寻衅滋事罪的法条中并没有对“随意殴打他人”中的“情节严重”的含义予以明确规定，也没有类似聚众斗殴罪的转化条款。所以，在司法实践中，人们对于“在寻衅滋事(即随意殴打他人)中出现重伤、死亡后果”的定性，就发生了分歧。
笔者认为，在寻衅滋事中行为人因“随意殴打他人”而导致重伤、死亡后果发生的，犯罪行为人实质上只实施了一个犯罪行为，即“随意殴打”行为，重伤、死亡是殴打行为导致的危害结果，依据刑法上“一行为一评价”的禁止重复评价原则，在定罪时，将行为人的“随意殴打他人”这一犯罪构成事实，既作为寻衅滋事罪的客观方面要件，同时又作为故意伤害罪、故意杀人罪的客观方面要件，因而对行为人定数罪予以并罚的做法在理论上讲不通。因此，对因寻衅滋事随意殴打他人而导致重伤、死亡的，只应当定故意伤害罪或者故意杀人罪一罪。
因寻衅滋事随意殴打他人而导致重伤、死亡的，在理论上符合法条竞合犯的犯罪特征：(1)行为人基于一个罪过实施了一个犯罪行为，即行为人基于对公共秩序的蔑视而随意对他人进行人身攻击；(2)一个行为同时触犯了数个法条，即既触犯了寻衅滋事罪又触犯了故意伤害罪或者故意杀人罪；(3)数个法条之间存在交叉关系。对人身权利的侵犯是寻衅滋事罪中的表现形式之一，也是故意伤害罪、故意杀人罪的客观表现形式，所以存在法条的交叉问题。在法条竞合的情况下，遵循特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，直接以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑，不再将其与寻衅滋事罪一起数罪并罚。
摘自：沈志先著《法律适用精要/法官智库丛书》
