《物权法》与《担保法》冲突的法律适用
《物权法》的担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了《担保法》及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对《担保法》有关条款予以补充、修改。这就使物权法自身就形成了比较完整的担保物权制度体系，似无保留担保法关于担保物权诸规定之必要。但鉴于担保法还涵盖有总则及人的担保等担保制度，不宜废止《担保法》。若仅废止担保物权部分，又破坏了《担保法》的完整体系。因此，形成《物权法》担保物权编与《担保法》关于担保物权的规定并存的立法状态。而两个并存的立法诸多的冲突规范如何选择适用，是司法裁判中首先面临的问题。
对《物权法》实施后发生的担保行为如何选择适用法律问题。对于物权法实施后即2007年10月1日后发生的担保行为，物权法与担保法均对其具有约束力，自不待言。但在《物权法》与《担保法》有关规定不一致的情况下，法官必须依据一定的规则选择适用，此乃审判权题中之意。通常情况下，法律选择适用的规则有三：一是“上位法优于下位法”；二是“新法优于旧法”；三是“特别法优于一般法”。我国《立法法》第八十三条明确规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。显然，就上述三个规则而言，依据后两个规则选择适用法律的前提是，同一立法机关制定的法律规范之间，亦即同位法之间出现不一致的规定的情形。如果非同位法，法律的效力等级存在差别，则没有依据后两个规则之余地。如，某行政法规相对于某法律而言，即使该行政法规有关条款系特别规定，且行政法规相对于某法律属于新法，因二者效力等级不同，‘亦不能依据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则优先适用该行政法规。否则，如果依据“上位法优于下位法”规则，应当适用某法律，而依据后两个规则应当适用某行政法规，其结论是相互矛盾的，仍使法律适用的选择陷入困境。当然，如果虽非同位法，但下位法是基于上位法或上位法立法机关的立法授权制定的，则另当别论。我国立法法所规定的法律规范依次为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，上位法与下位法可谓泾渭分明。就物权法与担保法而言，应属同位法，当担保法与物权法规定不一致时，不应依据“上位法优于下位法”规则作出判断，那么，是否可以基于物权法系新法，担保法系旧法，依据“新法优于旧法”规则选择适用物权法呢?这当然是合乎逻辑的思维。但仅意识到这一点是不够的，还应考虑：担保法是否系物权法的特别法，进而依据“特别法优于一般法”规则优先适用担保法呢?担保法关于担保物权的规定，相对于物权法总则及担保物权编的一般规定，应属特别规定。依据特别规定优于一般规定的规则，将得出担保法优于物权法适用的相反结论。简言之，物权法新的一般规定与担保法旧的特别规定不一致，依据选择法律适用的规则仍不能确定如何适用。对此，《立法法》第八十五条明确了解决路径，即于此情形由全国人大常务委员会裁决，若审判实务中果真陷入这种尴尬，启动立法机关裁决程序，将颇费周折。立法者正是预见到了这一点，在《物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的适用本法。寥寥几语干净利落地解决了审判实务中可能面临的选择适用法律的争议和困惑。如果仅仅依据“上位法优于下位法”规则即可对物权法与担保法的适用问题迎刃而解，物权法该规定岂不是多此一举。除担保法之外，海商法，民用航空法亦规定有船舶、航空器抵押权等担保物权问题，相对于物权法而言，亦属于旧的特别规定，在理论上同样面临法律适用选择中的困境。解决的依据，应参照《物权法》第一百七十八条之规定。当然，因物权法关于船舶、航空器抵押之规定与海商法、民用航空法之规定并无二致，实务中不会产生法律适用选择之困惑。
对于物权法实施前发生的担保行为如何选择适用法律问题。法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，此所谓“法律不溯及既往”原则。法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力。如果不适用，就没有溯及力。法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即法律不溯及既往的原则。该原则为罗马法以来所公认。如，美国1787年宪法第1条第9款规定：“追诉既往的法律不得通过�！狈ü度巳ㄐ浴返�8条规定：“除非根据在犯法前已经公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人�！�1804年《法国民法典》第2条规定：“法律仅仅适用于将来，没有追溯力�！钡胱⒁獾氖�，法律不溯及既往原则为司法原则，而非立法原则。立法时根据需要，仍可明定法律有溯及既往的效力。
需特别注意的是，司法解释溯及力与法律的溯及力有所不同。按照最高法院的规定，司法解释有三种形式。一是对某一具体法律的解释，此种司法解释的效力应溯及到所解释的法律实施之时。如担保法是1995年10月1日实施，其司法解释至1999年底颁布，但该司法解释溯及到1995年10月1日后的担保行为；二是对下级法院适用法律问题请示的批复；三是针对某一类民事纠纷的处理规则作出的统一规定。后两种形式司法解释，因是基于对已发生的民事纠纷规定的处理规则，且一般依已经实施的法律的原则规定为依据，因而应溯及既往。
《物权法》第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行�！狈傻乃菁傲τ敕缮奔湎喙�。由于法律是指导人们行为的标准，只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以法律不溯及既往原则是绝大多数国家所遵循的法律程序技术原则。一部新的法律施行后，对新法施行前人们的行为判断不得适用新法，而只能沿用旧法。该原则的出发点在于维护法的稳定性和可预期性。我国法律在一般情况下采用“法不溯及既往”的原则，按照《立法法》的规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事实和行为。本条虽然没有明确具体规定《物权法》的溯及力问题，但根据《立法法》的规定及法的一般原则，在没有作出特殊规定的情况下，该法不具有溯及既往的效力，对过去的问题，应当按照当时的规定或者约定处理。同时，《物权法》的颁行并不意味着《担保法》的废止，因此《物权法》施行后将出现《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《海商法》等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。因此，在处理《担保法》等法律与《物权法》衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在《物权法》施行之前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。
摘自：何志著《担保法判解研究与适用》
