损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”如何认定 ——王宗达损害商业信誉、商品声誉案
【基本案情】
被告人王宗达，男，1957年8月6日出生，原系浙江省丽水市碧湖啤酒有限公司副总经理。因涉嫌犯损害商业信誉、商品声誉罪，于1999年8月24日被逮捕。2000年2月2日被取保候审。
浙江省缙云县人民检察院以被告人王宗达犯损害商业信誉、商品声誉罪，向缙云县人民法院提起公诉。
被告人王宗达对起诉指控的主要事实没有异议，但辩称自己不是完全无中生有地捏造事实，要求法庭据实依法认定其行为的性质，做出公正判处。
缙云县人民法院经公开审理查明：
1999年6月底至7月初，浙江仙都啤酒发展公司部分行政管理人员出现腹泻、腹痛等症状，县、地区卫生防疫部门对该疫情及时进行了调查，并于7月30日作出了《缙云县仙都啤酒厂感染性腹泻疫情处理和流行病学调查报告》(以下简称《调查报告》)。该报告对疫情的范围、程度、防治效果、发生原因等做了客观的记载和分析，认为基本上可排除细菌感染之致病原因，病人感染途径有关致病因子经呼吸道或日常生活接触传播，疫情与一线生产工人及产品质量无关。
1999年7月中旬，时任浙江碧湖啤酒发展有限公司副总经理的被告人王宗达闻知有关卫生防疫部门对浙江仙都啤酒发展公司进行流行病学调查的情况后，认为是在啤酒销售市场打败仙都啤酒、提高本单位经济效益及本人在公司地位的好机会，遂向丽水地区防疫站干部杜某了解情况，并从杜某处得到一份《调查报告》，然后根据需要对报告内容进行修改、增减，编造一份题为《缙云县仙都啤酒发展公司发生群体感染性腹泻疫情》的传单。宣称仙都啤酒发展公司职工不断出现疫情，病例发展既快又猛，引起恐慌；并谎称江苏某地发生类似疫情，10万余人身受感染。传单还提醒仙都啤酒消费者千万小心，以防受感染。尔后，王宗达经周密策划，将从电话簿上抄录下来的有关单位地址及编写的传单进行打印，又将地区防疫站往年所发文件上的公章剪贴、套印到《调查报告》的复印件上，以江西省南昌市经济信息中心的名义，于8月初在叶如锦的帮助下从武汉、杭州等地将600余份传单单独或附上《调查报告》邮寄给丽水、金华地区有关仙都啤酒消费者。同时，王宗达还打电话给金华啤酒厂领导应某，提出在啤酒市场联手打败仙都啤酒，从而导致金华、永康等市场上有大量的由王宗达编写的传单被散发，该传单在丽水市场上则被广为张贴和投递。王宗达的行为给浙江仙都啤酒发展公司的企业形象和商品声誉造成了严重损害，导致该公司的产品销售量急剧下降，遭受经济损失共计人民币290万元。
1999年3月12日，被告人王宗达主动到公安机关投案，其后陆续交代了主要犯罪事实。
缙云县人民法院认为，被告人王宗达为在商品市场上打败竞争对手，故意编造对竞争对手不利的事实，恶意歪曲竞争对手的商业和商品形象，并将由其编造、歪曲的事实在社会上进行散布，严重损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，给受害企业造成重大损失，其行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的主客观特征，已构成损害商业信誉、商品声誉罪。王宗达犯罪后能主动投案并在归案后陆续交代主要犯罪事实，具有自首情节。王宗达能当庭表明悔改之意，对其适用缓刑不致再危害社会，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，于2000年2月21日判决如下：
被告人王宗达犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，在法定期限内，王宗达未提起上诉，检察院未提起抗诉，判决发生法律效力。
【主要问题】
1．如何理解损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造”?
2．如何认定损害商业信誉、商品声誉罪中的“造成重大损失”?
3．如何适用与确定选择性罪名“损害商业信誉、商品声誉罪”?
【裁判理由】
商业信誉是商品生产者和经营者从事商业活动中的信用程度和名誉，商品声誉是商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好经营所形成的产品知名度。商业信誉和商品声誉都是一种无形资产，是社会大众对商品生产者和经营者在信守合约或履行合同中的信誉度及其生产经营的特定商品的综合信誉评价。对商业信誉和商品声誉的破坏，直接影响到企业的经济利益，轻则降低企业及其产品的市场竞争力，重则可能导致企业的破产、倒闭。对商业信誉、商品声誉依法予以�；�，是社会主义市场经济的必然要求。为了�；ど唐飞�、经营者的商业信誉和商品声誉，以维护公正的市场交易秩序，1997年刑法新设置了损害商业信誉、商品声誉罪，与反不正当竞争法第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定相衔接，从而对商品生产者、经营者的商业信誉和商品声誉做了从民事责任、行政责任到刑事责任的充分�；�。
根据刑法第22l条的规定，损害商业信誉、商品声誉罪在客观上表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其中，“损害他人的商业信誉、商品声誉”是行为人的直接目的，而“捏造并散布虚伪事实”是损害他人的商业信誉、商品声誉的方法和手段，“给他人造成重大损失”则是损害他人商业信誉、商品声誉的后果。
(一)“捏造并散布虚伪的事实”是损害商业信誉、商品声誉的方法和手段
只有同时具备“捏造”和“散布”虚伪事实的行为，才能构成损害商业信誉、商品声誉罪。但对于“捏造”的具体含义，司法实践中存在不同的理解。一种观点认为，“捏造”必须是虚构、杜撰，凭空编造，其事实本身是不存在的，也即无中生有、凭空编造虚假事实的行为；另一种观点认为，“捏造”既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形，也包括对事实进行恶意歪曲、夸大，即虚构、编造部分虚假事实的情形。我们认为，对刑法条文中关于“捏造”的理解，应考虑具体罪名罪状中规定的犯罪构成要件之间的相互关系，做出不同的界定。例如，刑法第243条诬告陷害罪中的“捏造事实”，就应当限定为仅指凭空虚构整个犯罪事实的行为。因为，诬告陷害的犯罪目的是“意图使他人受刑事追究”，只有凭空捏造整个犯罪事实，才能以该罪定罪处罚。如果不是凭空捏造整个犯罪事实，而是对真实的事实做部分夸大或者将一般违法行为当作犯罪告发，就不应当以该罪论处。根据刑法第243条第3款的规定，诬告陷害罪不适用于“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”情况。刑法既要保障无辜的人不受刑事追究，又要保障公民依法享有的检举、控告权利，所以有必要对诬告陷害罪中的捏造行为做出严格的适当的限制。但是，损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造虚伪事实”则既包括无中生有，凭空编造全部虚假事实的情形，也包括添油加醋，恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形。因为，无论是捏造整个虚假的事实，还是捏造部分虚假的事实，只要加以散布，都可以损害他人商业信誉和商品声誉，给竞争对手造成经济损失，达到不正当竞争的目的。
在本案中，王宗达为了在啤酒销售市场上打败竞争对手，利用丽水地区防疫站对缙云县仙都啤酒厂感染性腹泻疫情进行调查一事，在明知《调查报告》已经做出疫情与该厂一线工人及产品质量无关的结论的情况下，不仅通过编写传单，歪曲《调查报告》对仙都啤酒厂感染性腹泻疫情事件所作的调查结论，还编造其他地方发生类似疫情导致10万人受感染的虚假事实，并且通过邮寄或者张贴等方式大量散发传单，致使仙都啤酒发展公司的产品销售量急剧下降，遭受重大经济损失。王宗达利用仙都啤酒发展公司发生疫情一事编写传单，虽然不完全是无中生有，但在其编写的传单内容中故意编造或者歪曲对竞争对手不利的部分虚假事实。例如，仙都啤酒发展公司职工不断出现疫情，发展既快又猛，引起恐慌；江苏某地发生类似疫情，10万余人身受感染等，都纯属捏造的虚伪事实，已经足以构成对他人商业信誉和商品声誉的损害。其中，王宗达既有夸大部分事实的捏造行为，也有虚构部分事实的捏造行为。被其歪曲、夸大的部分虚伪事实，已经从根本上改变了事情的真实性质和本来面貌，其行为的特征和后果与无中生有的捏造在本质上是一致的，应当认定为“捏造并散布虚伪事实”，因此，王宗达的行为符合刑法第221条规定的犯罪构成特征。
(二)损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”，一般是直接经济损失，但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节
根据刑法第221条的规定，损害商业信誉、商品声誉必须“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”才构成犯罪。由于此种犯罪行为主要存在于商业活动、竞争之中，其损失的认定比较复杂，有的可以直接计算，有的则只能通过评估的方法加以估算，有的属于直接经济损失，有的属于间接经济损失，应结合具体案件事实来认定。我们认为，这里的“重大损失”，一般应是因商业信誉、商品声誉受损而产生的直接经济损失，如商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损，销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌、商誉以及其他无形资产的价值显著降低，等等。应当注意的是，直接经济损失应当既包括有形的、可直接计算的财产损失，如因产品被退回所造成的收入减少，也包括无形的、需加以评估的财产损失，如企业商誉价值的降低，不能将直接经济损失只理解为可以直接计算的损失，而忽略了需通过评估加以测算的损失。但对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金(如广告费用等)或者为制止不法侵害事件而扩大的开支(如诉讼费用)等间接经济损失，不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失，一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑�；褂η康鞯氖�，在具体认定损害行为所造成的经济损失时，应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系，即不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系和不是行为必然造成的损失计算在内。本案中，缙云县人民法院认定被告人王宗达的行为给他人造成的重大损失时，采信了浙江省无形资产评估事务所出具的《浙江仙都啤酒发展公司商业信誉受侵害资产损失评估报告书》。该报告书认为，王宗达捏造并散布虚伪事实的行为，给浙江仙都啤酒发展公司的企业形象和商品声誉造成了严重损害，导致该公司的产品销售量急剧下降，遭受经济损失共计人民币290万元，其中，因产品销售量下降所造成的损失为121．4万元，为制止不法侵害事件而扩大的开支为13．6万元，为重树企业和产品形象而追加的宣传费用为155万元。需要指出的是，该报告书中有关为制止不法侵害事件而扩大的开支13．6万元和为重树企业和产品形象而追加的宣传费用155万元，应属于因被告人所实施的犯罪行为所造成的间接经济损失，而只有因产品销售量下降所造成的损失121．4万元，才属于被告人实施的犯罪行为所造成的直接经济损失。同时，法院判决时有必要对该报告书未予评估计算的被告人实施的犯罪行为给被害人的商誉以及其他无形资产所造成的损失予以充分的考虑。
至于“其他严重情节”，一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中除“重大损失”以外的严重情节。例如，多次损害他人商业信誉和商品声誉；因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉；虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响；使用恶劣的手段、捏造恶毒事实；等等。
(三)损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名
刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名。选择性罪名，无论是行为性选择，还是对象性选择，都是根据具体的行为或对象选择适用。在同时有相互联系的多个行为或对象的情况下，则并列行为或对象确定罪名，作为一个罪名定罪，不实行数罪并罚。一般情况下，损害商品声誉的行为通常都会损害企业的商业信誉，而损害商业信誉的行为不一定会损害商品声誉。因此，在处理损害商业信誉、商品声誉案件时，应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉，确定相应的罪名。例如，行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人在信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产能力和资金状况方面等内容，则只侵害了他人的商业信誉，罪名就应确定为“损害商业信誉罪”；行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的产品在质量、等级、效果、方法、价格等方面的内容，则只侵害了他人的商品声誉，罪名就应确定为“损害商品声誉罪”；行为人捏造并散布的虚伪事实既针对他人的商业信誉又针对他人的商品声誉的，罪名则应确定为“损害商业信誉、商品声誉罪”。本案中被告人王宗达捏造、歪曲仙都啤酒发展公司因受疫情感染，职工发病既快又猛，引起恐慌，以及江苏某地发生类似疫情，lO万余人身受感染的虚假事实并加以散布的行为，难免影响仙都啤发展公司的商业形象，与企业的商业信誉也有联系，但这种行为直接指向的对象还是仙都啤酒的质量，其目的是误导消费者认为仙都啤酒的质量不行、不可靠，而不是使有关商家认为仙都啤酒发展公司不讲商业信誉、无生产供货能力等，因此，对本案被告人王宗达的行为，以损害商品声誉罪定罪更为准确。
摘自：熊选国著《刑法罪名适用指南.扰乱市场秩序罪(中国法律适用文库)》
